虽然二者违反的法律不同,社会危害的程度也可能不同,但主观上的违法性和客观上的社会危害性都是一致的。
有人主张不法侵害应为客观上不法,“……‘客观上违法’,不必具备主观要件”6,就是说一个人主观上不是故意违法,也不是过失违法,而是完全遵守法律规定的行为,如果导致了危害社会的结果,就被认为是不法侵害。可见,所谓的“客观不法”,实际上是这样一个自相矛盾的概念:符合法律规定的违法。
之所以出现这样的错误,是因为在论证的过程中以“侵害”替换了“不法侵害”,犯了偷换概念的错误。
按照客观不法说的观点,“如强调侵害人的主观意思,势必要防卫人在实施防卫前,必须弄清不法侵害的人的主观意思及其责任能力如何。但是,谁都知道,在这种突发危急的时候,防卫人是不可能有能力和时间来分析确认的”7。依此观点,正当防卫时完全没有必要判断侵害的性质,只要自己的合法权益受到侵害,就可以进行正当防卫。但不能将如何保证防卫不过当?客观不法说还认为:对于紧急避险这种合法行为,“以权益受损人的角度看,其合法权益受到突来的不法侵害(客观不法说的角度),完全剥夺其防卫权让其忍受权益损失,作出牺牲,是不公平的”8。认为对“正(合法)对正(合法)”的紧急避险,也可以进行正当防卫。那么法律对紧急避险的保护,不就成为一纸空文了吗?照此逻辑,反防卫亦当允许,正当防卫制度便名存实亡了。
笔者认为,作为正当防卫的起因的不法侵害,必须是侵害人的故意行为。只有人的故意行为,才有以正当防卫加以制止的可能性和必要性,使其不想、不敢或不能继续进行不法侵害。对于过失行为,虽然可以予以制止,但没有必要实施防卫,因其没有不法侵害的故意,并不希望或放任危害结果的发生,只要使其认识到该行为具有社会危害性,就足以使其终止侵害行为,而没有必要以防卫的方式对其造成损害。
当然,在危害无法排除的紧急情况下,可以采用对过失行为人造成一定损害的方式,保护较大的利益,而实现紧急避险(此时过失行为人也是第三人),但不能进行正当防卫。比如在军事训练中,因操作不当而将引燃的手榴弹投向战友当中时,绝不能将此人推向手榴弹而进行正当防卫,这是众所周知的。对于精神病患者和没有辩别能力的人(如婴、幼儿),也不能进行正当防卫.因为精神病是—种疾病,由于疾病的原因而出现的危害社会的行为,不是出于他的故意,正当防卫起不到制止侵害的作用,进行正当防卫是不现实的。正如烈性传染病一样,有可能成为传染源而危害社会,但人们向来是宽容的,谁也不会提出对烈性传染患者进行正当防卫。至于没有辩别能力的人主观上不可能具备不法侵害的故意,进行正当防卫是不人道的。
至于意外事件,是指出于人的意志以外的突发事件,不存在是否违法的问题,也不可能用正当防卫加以制止,“对意外事件等行为可以实行正当防卫,这种观点是错误的”9 。
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