血亲复仇是在受到侵害后进行的报复的行动,复仇的主体限于同族人,复仇的对象却不限于侵害者本人,时间上是在受到侵害之后,目的也不是制止侵害,实质上是对侵害行为的惩罚,是法律所允许的一种私刑,赎罪又带有补偿损害的性质。可以看出血亲复仇是刑罚一种形式,而与正当防卫有本质上的区别。
正当防卫是从是非不分的争斗中,逐步分离出来的。从远古时代开始,为了生存,人们之间的争斗很频繁,其中不可避免地蕴含着正义的争斗和非正义的争斗,有欺凌别的氏族的行为,也有反欺凌的行为,其中有节制的反欺凌的行为,就含有正当防卫的因素。由于人类文明的发展,是非观念逐渐形成,恃别是随着国家和法律的出现,形成了正义和非正义的概念、合法与违法的概念,对于非正
义的、违法的侵害行为,人们有可能进行适当的防卫,而又保证自己的正义性与合法性。尽管正义与合法的概念在历史上有很大差异,但正当防卫被人们自觉地实践,终于从是非不分的争斗中分离出来,蜕变发展,逐步形成了现代正当防卫制度。
正当防卫不是对不法侵害人的惩罚,对不法侵害人造成损害,是为了制止其不法侵害行为,损害不是目的,而是方法。所以,正当防卫也不以不法侵害人应受惩罚为前提。对正当防卫的限度,也因此规定的较为宽松,并不要求与应该受到的刑罚相当。
(二)正当防卫的条件
实施正当防卫必须严格遵守以下五个条件:①防卫的目的,必须是为了保护公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受不法侵害;②防卫的起因,必须针对不法侵害;⑧防卫的时限,必须是对正在进行的不法侵害;④防卫的对象,必须是对不法侵害者本人,不能危害无关的第三人;⑤正当防卫不能超过必要限度,造成不应有的危害。
关于正当防卫的目的、对象和时限,在理论和实践中,均不难把握。认定一个行为是不是正当防卫,难点在于对正当防卫的起因和限度的把握上。
作为正当防起因的不法侵害应是主客观相统一的。所谓侵害,是不正常、不正当或不应该受到的损害,而不法则指违反法律的性质。法律规定的是人的行为规范,违怯就是指人的行为不符合法律规定,没有按照法律的规定去做,主要是没有遵守法律的禁止性规定,存在主观上的故意或过失。反之,如果主观上不存在违法的故意或过失,而是完全遵守法律规定的行为,客观上却危害了社会,就不能视为不法侵害。当然,主观上虽有违法的故意或过失,但客观上不可能危害社会的行为,也不构成不法侵害。认定不法侵害,要从主客观相统一的原则出发。
作为正当防卫的起因的不法侵害的社会危害性,与作为犯罪的本质的社会危害性,在内涵和外延上的确有很大的区别。前者主观上仅为一般的违反法律,客观上造成了一定的社会危害;而后者主观上违反的是刑事法律,客观上造成了
刑法规定的社会危害,社会危害的程度达到了
刑法规定的标准。从外延上看,不法侵害包含犯罪,犯罪是严重的不法侵害,不法侵害的外延要比犯罪大得多。