此处所谓“传统法源学说”,亦是相对而言,它实际上是在1980年代中后期形成的。其所替代的“更为传统的”法源说,肯认所有行政规范性文件皆为法源。对此历史的回顾与发掘,参见何海波:“形式法治批判”,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第6卷),法律出版社2003年版,页39-40。
参见叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版,页98-103;姜明安主编:《行政法与
行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,页217-218(叶必丰教授撰写)。这些文件主要包括国务院对行政法规的解释、规章制定主体对规章的解释,以及行政机关根据《
全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》或单行法律、法规、规章的规定对法律、法规、规章的解释。
“我们同意大多数学者的观点,认为行政规范……不能作为行政法的渊源。具有法律效果不等于具有法律拘束力,也不等于法。”叶必丰、周佑勇:前注5引书,页82。
把其他规范性文件进行分化的另一种作法,参见朱芒:“论行政规定的性质”,载《中国法学》2003年第1期。
“如果不在名称上较劲,如果不把法律渊源看成法的存在方式,而更多地注重其实际的规范功能,规章以外的其他规范性文件也应看成法律渊源的一种。”何海波:前注4引文,页77。
参见何海波:同上,页45。
参见刘莘:《行政立法研究》,法律出版社2003年版,页10。
参见朱新力:《行政法基本原理》,浙江大学出版社1995年版,页21-22。
罗豪才主编:《行政法学》(修订本),中国政法大学出版社1999年版,页162、170(应松年教授撰写)。
学理通说也得到最高法院的首肯,参见最高人民法院2004年5月18日发《
关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。
关于规章,“应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。”关于其他规范性文件,“……不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”摘自
最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。
例如,在“周建军诉北京市公安交通管理局朝阳交通支队机动队公安交通管理处罚案”中,朝阳区法院在比较了《
治安管理处罚条例》和《北京市道路交通管理规定》就同一事项所作的规定之后,于其判决书中明确指出,“《北京市道路交通管理规定》系北京市政府制定的规章,该规章规定的对驾驶机动车违反信号指示的违章行为的处罚显然已超越了《
中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的处罚幅度,故被告依据该政府规章对原告进行处罚,属适用法律错误。”摘自北京市朝阳区人民法院行政判决书(2001)朝行初字第35号。特别感谢北京市朝阳区法院朱军巍法官提供此案判决书。(着重号乃本文为强调所加)
参见朱新力:前注11引书,页22;罗豪才:前注12引书,页162。
参见刘莘:前注10引书,页39。不过,亦有学者持相反观点,就司法约束力而言,“依据”和“参照”的意义仍然有本质上的不同。“参照”意味着规章“对于人民法院的审判活动不发生必然拘束力,人民法院没有必须适用规章的责任”,但也不是“完全不考虑和顾及规章的规定”。参见姜明安:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版,页185-186。
司法实务也表现出法院经常把其他规范性文件作为裁判案件具体问题的依据。参见朱芒:前注7引文,页46上脚注②、③、④。
“从实质意义上说,只有能够作为法院判决依据即对人民法院也有拘束力的规范才是法。”叶必丰、周佑勇:前注5引书,页82。朱芒教授亦将“是否涉及私人权利义务,是否可能成为司法审判基准”作为判定是否法律规范的标准,参见朱芒:前注7引文。
比较叶必丰教授、周佑勇教授(前注5引书)和朱芒教授(前注7引文)的不同观点。
See William Wade & ChristopherForsyth, supra note 1, p.854, p.839.
Id. p.849.
美国宪法第1条规定:“本
宪法授予的全部立法权,属于由参议院和众议院组成的合众国国会”。(All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congressof the United States, which shall consist of a Senate and House ofRepresentatives.)
See William F. Funk & Richard H. Seamon, Administrative Law:Examples and Explanations, Aspen Publishers, INC., 2001,p.137.戴维斯教授则以立法性规则和解释性规则(interpretive rule)来区分之。See Kenneth Culp Davis, Administrative Law, West PublishingCo., 1977, pp.224-25.
参见毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,页59。从德国《基本法》第80条第1款可知,行政机关也同样无固有的立法权。该款规定,“联邦政府、部长或州政府可以由联邦法律授权发布法令。此项授权的内容、目的和范围,应在法律中予以明确细致的规定。”(The Federal Government, a Federal Minister, or the Land governmentsmay be authorized by a law to issue statutory instruments. The content,purpose, and scope of the authority conferred shall be specified in the law.此处所引联邦德国《基本法》的英文版,摘自])