行政规则约束力理论重述。如果法源通说可以凭藉这种
宪法的历史解读方法得到较为清楚的正当性证明的话，那么，行政规则约束力理论又当如何重述，以摆脱目前蒙昧矛盾的状态呢？前文已论证，属于法源的行政法规、规章对司法的约束力，如果理解为“不可司法审查性”、“不在裁判文书中受合法性评判”、“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”，皆存在于法理上、于实践中无法圆说的困境。比较法的知识，倒是可以为我们走出困境提供可资借鉴的、富有生机的路径。
首先，国内传统的行政法规、规章对司法具有约束力的观点，可以进一步阐明其意义所在，即法院应对这两类行政规则给予“高度尊重”，在其没有明显违法的情况下，应当作为裁判具体问题的依据。只是，在现有司法审查框架之下，法院仅可以对规章是否明显违法进行自己的判断。若当事人提出行政法规违法的有力论辩、地方法院又初步认同时，地方法院应将这一问题提交最高法院，由后者审核认同后，依《
立法法》第
90条向全国人大常委会提出审查要求，法院再依照全国人大常委会的决定作出裁判。尽管这个过程是低效率的，目前为止还没有——看上去也很难——在经验层面上付诸实施，但它至少在实定法层面上是存在的、可用的。
其次，行政法规、规章以外的其他行政规则对司法没有约束力的通行观点，也可以进一步理解为，法院应同样给予它们以尊重，但程度较之行政法规、规章为低，可称为“一般尊重”。一般尊重的立场隐含着较为严格的审查。明显违法或违背上位法精神的不予适用，自是理所当然；缺乏合理性的或其合理性论辩缺乏足够说服力的，法院亦可以依据自己对相关立法或立法精神的理解，对具体问题作出裁判。反之，在一般情况下，法院应当出于对专门行政知识和经验、长久行政惯例和政策的尊重，或者出于对保障私人平等权利或信赖利益或私人正当利益最大化等法律原则的考虑，认可这些行政规则作为裁判依据的效力。
再者，“高度尊重”和“一般尊重”之间，无需维系固执不变的界线。在中国特殊情境中，国务院制作的非法源性质的决定、命令（可能是抽象规则，也可能是具体指示），在效力上要高于法源性质的部委规章。如果法院在个案中，对以国务院决定、命令形式出现的行政规则，给予“高度尊重”，也无可厚非。此外，虽然依照本文重新予以正当化证明的法源通说，某些行政规则并不因为法律、法规的授权而成为法源，法院也可以考虑授权因素而给予“高度尊重”。至于行政规则制定程序在保障公众参与上的力度、行政规则所含内容的技术性、专业性程度等因素，也是法院可以考量的。
最后，捎带提及的是，行政规则根据其形式上指向的对象可分为外部的和内部的，根据其内容对对象的影响力可分为命令性的、惩戒性的、承诺性的和指导性的。在诉讼中，可能引起是否应当作为裁判依据的争议的，多为外部的命令性、惩戒性或承诺性行政规则。对于它们，依上述方法确定不同的司法尊重程度即可。纯粹指导性的行政规则，对公众不产生法律上和事实上的约束力，公众的遵守也是其自由选择，故一般不会引发争议。至于内部规则，若涉及对内部行政人员的惩戒或承诺，在当前内部行政人员尚不能对惩戒或承诺提起诉讼的框架之下，还不会涉及对司法的约束力问题。惟有命令性和指导性的内部规则，有可能因为行政机关的执行或不执行，而产生事实上的对外效果。如已经发生对外效果，命令性内部规则可视同外部规则对待，法院可考虑不同因素而给予不同的尊重；对于指导性内部规则，法院通常持“一般尊重”立场即可。
本文确信，在中国独特的宪法－行政法情境中，如此重述行政规则约束力理论，既可以比较清晰地表明“法源具有约束力”这一传统观点的意义，又能够使充斥着当代行政管理各领域的非法源行政规则，在诉讼中得到其应有的地位。而且，如果未来的司法审查制度改革，逐步明确将行政规则纳入可审查范围，这一重述理论也不会失去其适应性。当然，区分“高度尊重”和“一般尊重”并保持适度灵活性的方法，需要法院在整体上具有积极而审慎的能动性，这对在当下政治架构中处境尴尬的法院而言，不啻为一种苛求和奢望。并且，法院在给予某种程度的尊重时，应该考虑哪些适当的因素，尚待深入的研究，以便为这种方法的具体操作提供有用的知识。然而，如本文所示，以《行政诉讼法》关于法律适用的规定为依据而进行的司法审查实践，实际上已经与这种方法有一定的接近。只不过，法院囿于现实处境，可能会较多地回避对行政规则的审查——哪怕是《行政诉讼法》赋予其合法权力的间接审查，或者较多地选择“无条件尊重”。这已经不是行政规则约束力理论本身可以解决的问题了。
【注释】
此文系清华大学法学院副教授何海波博士主持的国家社科基金青年项目“实质法治主义”课题部分成果。
沈岿，北京大学宪法与行政法研究中心，北京大学法学院，副教授
在西方，行政机关从未像洛克、孟德斯鸠分权模式设想的那样，绝对地限于执法者角色。例如，英国议会1834年通过的《济贫法》，就授权无需向议会负责的“济贫法专员”（Poor Law Commissioners），制定规则和命令，以更好地管理穷人。See William Wade & Christopher Forsyth, AdministrativeLaw, 8th ed., Oxford University Press, 2000, p.841.在1949年以后的中国，行政机关始终是政府治理的主导力量，其权能包括颁布各种形式的规则，1982年宪法也未彻底否认这些权能。然而，无论西方抑或中国，行政机关在渗透着近代民主政治理念的成文或非成文宪法上的合法角色，仍然是立法的执行者。
在国内，有学者借用德国、日本行政法知识体系中出现的“行政规则”一词，将其指向行政机关制定的不具对外法律效力的内部规范性文件。参见叶必丰、刘道筠：“规范性文件的种类”，载《行政法学研究》2000年第2期；胡建峰：“论行政规则在司法审查中的地位”，载《行政法学研究》2004年第1期。鉴于这一概念的意义并未形成通说，本文中的“行政规则”，除在介绍德国经验时特别指出以外，皆泛指行政机关制定的、对一定范围内不特定对象具有普遍影响力之规范。
广义上的行政规则约束力，包括对私人、行政机关及其工作人员、其他国家机关的效力，但本文主题侧重于行政规则对司法的约束效力。为论述方便和简练，除非特别点出的地方以外，下文中的“约束力”皆指对司法的约束力。
