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解析行政规则对司法的约束力——以行政诉讼为论域

  约束力的具体涵义?当前理论在约束力的具体涵义上亦是含糊不清。细致考察学理上关于行政立法和其他规范性文件对法院审理行政案件的不同效力之陈述,约束力的意义主要存有以下疑窦:
  1.“不可司法审查性”?一些文献在论述行政立法和其他规范性文件对法院的效力时,触及了法院对它们的审查问题。可是,著者经常明确指出法院应当对其他规范性文件的合法性进行审查,而对行政立法是否应当受审查,或者语焉不详,或者隐而不论,或者在其他章节处理。例如,“人民法院在行政诉讼中也有不适用、不执行违法的行政法规、规章的权力。但是对于合法的行政法规和规章……人民法院在审理行政案件中还应予以适用和作为裁判案件的依据。”“人民法院审理行政案件,对具体行政行为的合法性进行审查时,应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性。”对这些文字进行草率的解读,往往会形成一个并不一定是著者本意的印象,即行政立法和其他规范性文件在对法院效力上的区别之一是,“行政立法不受审查、其他规范性文件应当审查”。再如果由此进一步延伸出“行政规则约束力意指具备法源地位的行政规则不受司法审查”的论断,就无异于以讹传讹。
  首先,在现今司法审查框架之下,行政规则都不能直接被提请法院审查。就此意义而言,假如接受以上论断,那么,所有行政规则对法院都应该有约束力、都应该具备法源地位。其次,依学理通说,法院倒是可以对部分行政规则进行有限度的间接审查,其主要是指对作为被诉行政行为依据的规章和其他规范性文件的合法性进行判断,行政法规不在间接审查范围之内。假如接受以上论断,那么,惟有行政法规才具约束力,才可列入法源范畴,而规章、其他规范性文件都不是法源、不具约束力。凭此两点就足以认定,“约束力意味着不受司法审查”的论断,不可能同法源通说及传统约束力理论融合在一起。
  2.“不在裁判文书中受合法性评判”?尽管规章和其他规范性文件皆可受法院间接审查,惟有合法的规章和其他规范性文件才可作为裁判依据,已经成为法律界的共识,但是,受法源通说的影响,最高法院好像并不赞同在裁判文书中对规章进行合法性评论,只是明白宣布法院有权评述其他规范性文件的合法性。另外,现行制度并不承认法院可间接审查行政法规,所以,法院更不能对行政法规作合法性评论。这是否就意味着,约束力的意义在于,法院不能在裁判文书中对具备法源地位的行政规则进行明确的合法性评判?
  规章和其他规范性文件同样可以受到法院的间接审查,却一个好像是摆在桌面上,一个好像是藏在暗箱里。这种不对等的待遇,很难找到正当化的法理基础。更何况,不给出理由的判决难免专横之嫌。法院既然可以通过审查规章和其他规范性文件的合法性,来决定是否将它们作为裁判具体问题的依据,就应当向当事人说明其判断的结论和理由。实际上,尽管并不多见,法院还是曾经在个别案件的裁判中对规章合法性作出较为明确的阐释。因此,约束力等同于不受合法性评判之说,亦有值得商榷之处。
  3.“应当予以适用、作为裁判案件的依据或基准”?在不少论者那里,约束力被认为是“能够作为法院判决依据”。尽管《行政诉讼法》对待行政法规和规章的态度是不同的,体现在措辞上有所差异(“依据”行政法规和“参照”规章),但通说一般对此的解释是,行政法规、规章皆为裁判案件的依据或基准,对法院都有约束力。有学者以为,措辞差异仅仅是“行政立法中不同层级之间规范的区别”;相反,“按照一般的原则,其他行政规范性文件在行政诉讼中既不能作为依据,也不能作为‘参照’”。即便可以在裁判文书中引用之,也不意味着其具有了被“参照”的地位。
  然而,在作为裁判案件的依据或基准上,其他规范性文件与行政法规、规章真地有实质性区别吗?在行政诉讼中,作为被诉行政行为依据的任何行政规则,若无原告提出质疑,依“不告不理”之原则,法院就没必要(通常也不会)主动去审查其合法性和适当性。一旦原告指出行政规则存在违法或不当之处,依“法院不得拒绝作出裁判”之原则,法院就需积极应对,而不能置之不理。在现行制度中,对于受到挑战的行政法规,法院惟有通过《立法法》规定的法规审查机制或其他非法定化的机制,提请有权机关进行审查;而对于受到挑战的规章和其他规范性文件,法院则可以根据《行政诉讼法》的措辞差异所表现的立法者意志,进行合法性或适当性审查。这就意味着,任何行政规则,无论是否审查或由哪个机关予以审查和判断,只要其合法、适当、有效,法院就当适用于具体案件之中;如若不合法、不适当、无效,法院就不能将其作为裁判依据。因此,行政法规、规章和其他规范性文件在这一点上,并不应该有本质不同,不足以藉此认定前者有约束力而后者无。
  尽管“裁判依据说”同法源及约束力通说不能契合,但持法源新论的学者,却多是以此为基础的。表面上看,法源新论与前述第三种方案的思路相似,只是,新论并非为法源通说进行正当化证明,而是直接以司法约束力为标准来重新厘定法源范围。所以,它不仅得出的结论与法源通说相左,也不存在循环论证的问题。不过,新论也有其尚未解决的问题:第一,新论实际上持行政规则因约束力而成为法源的观点,那么,约束力又来源于哪里?难道行政规则仅仅是因为法院将其作为裁判依据就具有约束力了吗?这岂不意味着行政规则是否属于法源完全由法院来决定?第二,阐发新论的学者虽大致都以“裁判依据说”为标准,但对具有约束力并可归为法源的行政规则之范围,也存在不同的解说。
  综上可知,法律界以往在陈说行政规则约束力的时候,常忽略了对约束力具体涵义的深究,以至于目前仅能从很少的只言片语之中,揣测论者对约束力可能的理解,更遑论从中获得一种关于约束力涵义的明确而一致的认识。
  
  三、域外之镜:原则与例外的张力
  
  当一种通行理论被奉为圭臬时,它往往被认为是合理、适宜、连贯的,内在的欠缺有意或无意地被挡在主流视线之外。它会暂时扮演统治者角色,在其统治之下,某种认识得以成为定式,发挥着支配行动的功能。但是,它不可能排斥其它相反的、在野的观点或行动,后者永远是潜在的对手,并努力寻找替代前者的机会。随着理论境域的变迁,圭臬会渐渐显露出其原先被遮掩的瑕疵,以往看起来较为清明的主张会变得混沌,等待着革新与重构。法源及约束力理论的模糊与矛盾,恰恰表明传统理论已经不能再固守统治地位了,它需要一个替代者。当前的法源新论虽然轰开了旧堡垒,但似乎还不足以成为合格的替代者。于是,以更为广阔的域外理论为镜,或许可以观察到有助于合格替代者产生的知识资源。
  行政规则为何具备法律效力?许多国家都和中国一样必须应对数量不断增加的行政规则的效力问题。当然,法律的“民族性”、“本土性”也始终是各国法治进行曲中不变的主题。行政规则的法律效力来源于何处的问题,需视该国对立法权的宪政安排而定。
  在英国,除了在正常法律秩序遭受破坏、军事管制法生效实施的情形之外,行政并无固有(inherent)的立法权力。凡具有法律效力的行政规则,都是议会法律授权的。反言之,没有正当地依据议会法律而制定的规则和条例,是不具备法律效力的(legally ineffective)。部长、行政部门和其他机构制定的各种命令、规则和条例的法律效力都来源于议会法律。这些规则被称为“立法性规则”(legislative rule)。然而,这并不意味着行政机关没有议会法律的授权,就不能制定任何规则了。行政机关可以就公务员内部工作的安排、非法定的税收优惠等制定规则,也可以发布政策、行政准则、法律建议等。只不过,由于它们无需经议会法律授权,故不是立法,而是所谓的“行政性规则”(administrative rule),法院并不一定要适用之。


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