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德国解雇保护不是大锅饭——小评“非常解雇”

  雇员所要履行的义务分为主要义务和次要义务,劳动合同中一般对关于职能职务的描述即雇员所要履行的主要义务。根据《民法典》第六百十一条第一款规定,雇员应当履行其在劳动合同中所承诺的义务(zur Leistung der „versprochenen Dienste“)[3] 。但是劳动合同往往只是粗线条地定义所约定的义务,更多的实质性的义务还是建立在雇主的指令(Weisungsrecht)[4] 。只要劳动合同(企业协议 [5],或是集体协议 [6])中没有具体项目规定,雇主合理的标准调整雇员的工作内容、地点和时间[7] 。 “更换职位”,是《企业章程法》第九十五条的调整对象,即被调到另外一个工作领域、预计的时间超出一个月或者新的工作领域和旧工作环境存在十分大的差别。雇主是否有可能更换雇员的职位,标准来自劳动合同。如果存在更换职位,企业委员会有权根据《企业章程法》第九十九至一百零一条参与决策。
  从合同义务——信息提供、保护、沉默、禁止受贿、在合同期间竞业禁止、出于诚信的一般义务。
  2.全面的利益权衡(umfassende Interessenabwaegung)
  由《民法典》第六百二十六条第一款所要求的,两步走的程序[8] :1)一定的事实的出现,如果暂不考虑在具体案例中的个别情况,是否已经构成了“重大事由”;2)第一步得到肯定答案后,接下来考虑的就是,斟酌个体情况,考虑企业内是否还存在该员工继续工作的可能性。
  3.警告
  “违反合同义务”(区别于“严重违反合同义务”)而被解雇的,在决大多数情况下需要非常解雇之前对此员工进行警告。“警告”的引入,源于“最后措施原则”[9 ](Ultima-Ratio-Prinzip),这点大多数学者和司法解释基本统一观点。警告的目的在于提醒,因此其中必须明确告之雇员,他的行为已经构成了劳动合同义务的违反并且出现下例的话将会影响到合同的继续存在[10 ]。违反合同义务,即未履行劳动合同义务(vertragswidrige Nichterfuellung der Arbeitspflicht)、未完全履行劳动合同义务(Schlechterfuellung)、或是违反合同从义务(Verletzung von Nebenpflichten)。
  警告只适用于劳动合同义务的损害范畴,不适用信任度的破坏。
  特殊的是,警告原则上不适用于企业负责人(Geschaeftsfuehrer)[11] 。因为此措施在劳动法中的意义在于,建立在基于劳动合同而具有人身依附或从属性。从社会寻求保护的需求,在企业负责人,或公司领导机构成员(Leitungsorgan von Kapitalgesellschaften)的意义微不足道。这些人应该清醒的认识自己的工作义务和职责范围;一旦有所重大违反,就意味着破坏了他与公司的良好合作基础、恶化了和公司其他机构的合作环境。


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