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苏永钦教授学术报告(民法的积累、选择与创新)之评论

  接下来,我围绕民法的积累、选择和创新的问题,做一点回应。
  第一,法律移植是殖民主义时代的精神遗产。如果我们纵观历史的话,法律移植实际上可以归纳为两个过程,这就是殖民化和自我殖民化。实际上,除了殖民化和自我殖民化之外,你很难找到其他的法律移植的路径。中国的法律移植是一个从殖民化到自我殖民化的过程。法律移植运动起源于第二次鸦片战争之后,当时,中国和英国签订了《续订通商条约》。在这个条约中,中国被动地接纳法律现代化,回应西方的的指责。西方国家对中国的指责是:“中国法律是野蛮的,诉讼当事人受酷刑折磨,司法专断、残暴而腐败,这是外国侨民不可接受的法律体制,所以,外国人在中国需要治外法权。如果中国尽快地制定法律,使中国法律文明化,那么,西方国家就会考虑在一定时间放弃治外法权。”从此以后,大清王朝、北洋政府、南京国民政府的修法都是和废除“治外法权”这一目标结合在一起的。简而言之,中国当局认为,只要法律和西方接轨了,西方国家就没有借口继续维持治外法权了。中国最初的法律选择是为了废除治外法权的一种谋略,中国选择大陆法系,这完全不是中国人民的选择,与人民无关,与国情无关,与合理性无关,它纯粹是威权政府强加给社会的选择,是威权政府应对外国压力而强化自身合法性的造法运动的产物,这是我的看法。
  第二,首先进口的法律总是产生先入为主的效应。当这种先入为主的效应和法学教育结合在一起之后,就会产生一种强大的排斥力,就会变得越来越封闭。法律移植造成了法律进口国的路径依赖。中国法学家经常讨论这样的问题:“我们应该采用哪个国家的法律?”在讨论问题的时候,一方对另一方说:“咱们中国是大陆法系,你主张的是英美法系,两个不能合到一块。”——这几乎成为掩盖无知,阻断讨论和不战而胜的招术。如今,外国人、国际机构在这个问题上也形成了同样的路径依赖,例如:世界银行、亚洲开发银行也常常做这样的研究课题:“中国该选择什么法律?大陆法系好还是英美法系好?”美国的法学家庞德在国民政府担任法律顾问而四出演讲时,也是这样提出和回答一个问题:“中国该选择什么好法律?大陆法系,还是普通法系?” 庞德的回答是:大陆法系更适合中国,因为,中国已经选择了大陆法系。我觉得,这些说法既不合逻辑,也不合常理。首先,中国是自己创制法律还是借鉴外国法典?借鉴哪个法典?这是一个政治问题。如果在民主政治之下,这个问题的答案来自多数人的共同意见;如果不在民主政治之下,那么这个问题是否存在、是否需要回答、如何回答,答案都是来自政治权力的运作。 无论哪一种情况,法学家都不处于对这一问题作出最终判断的地位,更不是一个只有法学家的意见才显得有分量的问题。其次,中国的选项是不是只有大陆法系和普通法系?是不是天生注定了只能在这里进行非此即彼的选择?我看不出有任何理由就此作出肯定回答,在二十一世纪进行这样的选择,实在是一种落后观念。追随大陆法系理论的立法实践在一定程度上造成了中国的法律理路的混乱和停滞不前,例如,《民法通则》把法人理论的教条主义推向了极端,把政府机关、事业单位、国有企业通通看成民法上的法人,这是既没有先例,也不会有追随者的非常出格的做法。一个国家没有理由把它的全部机关统统作为民法法人,没有理由把公立机构、官办事业统统作为民法法人, 因为,这背离主权统一和科层等级的组织结构。按照台湾的法律,政治大学、台湾大学不是法人,而是公营造物, 而按照中国大陆的法律,中国政法大学和其他任何大学都是一个法人。泛法人化的实际意义颇有疑问:法典把一个单位说成法人,那个单位的自主性就增加?这是一个法律神话,一个历史的误会,在一定的程度上,中国法学家是应当对这一错误负责的,因为,中国法学家把鼓吹立法当作自己的事业,常常误导当局。


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