已有观念既不合理不适当,那就应有更新替代。作为对传统的权利义务观的更新,童先生提出了一种法权观。法权观的要点在于:第一,以从抽象上升到具体的方法为哲学方法论;第二,确认以权利和权力为主的各种“权”为法现象世界中最基本的现象,对它们作尽可能深入的研究,搞清它们与非法定权利或权力以及与利益、财产的确切联系,它们之间的对立统一关系和它们各自内部的关系;第三,在两个层次上从权利和权力中抽象出它们共同的本质属性,用一个词来标志这个权利和权力统一体并记录其两层次的内在属性,即法定社会整体利益和归属已定之全部财产,形成法权概念;第四,以法权概念为起点,向具体概念上升,形成以法权概念为核心范畴,以权利、权力、剩余权、总体权、义务和法等六个概念为拱卫的基本范畴群,从而构成法学完整的范畴体系;第五,运用新的范畴体系尤其是其中的核心范畴和基本范畴,从权利和权力两者间对立统一、权利和权力各自内部对立统一,相互之间以及各自内部彼此作用、相互协调、相互转化的角度解释全部法现象,最终形成既能够对法律现实进行深入理论阐释,又具有实证性、实用性和可操作性的完整理论体系。(第249-250页)而法权观的“真正特点,是突出了权力的地位。”(“自序”第13页)就我个人的有限理解来看,我认为这一点非常重要。在我们周遭的社会生活中,确实发生了许多因权力而导致的恶性事件如孙志刚事件等,于是大家众口一词:权力应受限制。但在这种批判中,很少有人对权力进行真正的研究。在我个人看来,权力只谈限制是不行的,而应该谈规范。规范权力有两层含义,一是赋予权力,二是限制权力。只有赋予国家机关必要的权力,才能保证国家的安定人们的幸福。童之伟先生在《法权与宪政》一书中所引用的德国政治家、大法学家赫尔佐克的观点很能说明这一问题:“在历史的长河中,国家(从法学的角度看等同于权力,国家这个政治实体的法律表现就是权力——童之伟)曾给数不清的人带来了苦难和毁灭。但它也为数不清的人的生活和富裕提供了保障,而如果没有它,人类在历史上那种从一定意义上说是有条不紊的发展,便是不可能的”;“国家同人所创造的一切事物一样具有两面性。它同人自身一样具有两重性。但是,为它的那些好的方面去奋斗、去工作,是很值得的。”(“自序”第13页)也只有限制权力,才能使权利避免受到权力的侵犯。二者是相辅相成不可分割的。二者的统一体,就是规范权力,即用法律来规范权力。
法权观虽突出权力的地位,但也并未否认权利的地位。实际上,在童先生看来,法权即是权利权力的统一体。换句话说,法权既包括权利,又包括权力;既包含基本的“权”(这主要是宪法学所探讨的),又包含具体的“权”(这主要是其他部门法学所探讨的)。对此,我是深表赞同的。但童先生进一步提出:“法权是宪法学新体系最适当的核心范畴。”对此论断我就不太赞同了。我认为“法权”这个的概念可以作为法理学新体系最适当的核心范畴,但不宜适用于宪法学。宪法学毕竟不同于法理学(法理学的综合性较强,能综合探讨基本的“权”和具体的“权”),因而宪法学的核心范畴也应当不同于法理学的核心范畴。如能通用就表明法权是一个“放之四海而皆准”的范畴了,而这又反过来表明法权不能充当任何一个学科的核心范畴,我想若如是就与童先生的初衷相违背了。对于宪法学新体系,我认为其最适当的核心范畴似乎可确定为“宪权”。只有确定为“宪权”,才可以明确是
宪法确定的一些基本的“权”,从而与其他法确定具体的“权”相区别。当然,这有待进一步论证;而且,“宪权”的提出也是深受了童先生的“法权”的启发的。