（五）通过司法解释引入“商业判断规则”
我国05年修订的《
公司法》突出强调董事、监事、高管人员的责任机制的建立，公司的管理层面临来自股东诉讼的现实压力，董事、经理的道德操守如果没有大的提升，将会变成一个与被告地位联系最多的职业。目前，中国经济的高速成长使得股东们好歹有钱可赚，经济一旦稍稍不如意，股东们就可能会拿起《
公司法》拧就的管理人责任——鞭子，把可怜的董事、经理们作为替罪羔羊而赶上法庭。《
公司法》在维护公司利益和股东利益方面，向前迈出了重大的一步，然而由于没有同时引入商业判断规则，董事、经理利益的保护显然失去了平衡，也许我们需要矫枉过正，也许我们又一次对《
公司法》赋予了解决当前社会急迫问题的任务而不得不忽视其公平性、规范性、平衡性的长远价值。好在中国已经进步了，国外公司法律中行之有效的许多制度在中国的学术界、律师界甚或司法机关先行发酵，最后酿成《
公司法》上的一杯美酒。完全可以相信，尽管《
公司法》没有规定，但很快，在被告为公司的董事、经理的法庭上，代理律师们会洋洋洒洒地讲述着“商业判断规则”的故事……
商业判断规则（business judgement rule）是由美国法院在处理针对董事的诉讼中发展起来的用以免除董事因经营判断失误承担责任的一项法律制度。依据该规则，当董事们基于合理的信息对公司的商业事务作出决策，该决策的执行最终失败并给公司造成损失，在事后的司法检讨中发现的确存在决策的瑕疵，但只要董事们决策时能够满足了几项条件，就不必承担个人责任。商业判断规则强调法官不可替代公司的管理者而进行商业事务的评价，法官判断的法律基础仍然是董事对公司的忠实义务和勤勉义务。美国法学会于上世纪90年代公布的《公司治理原则》第4.01条第3项将商业判断规则的内容概括为：“如果公司的董事或经理人员在做出商业决策时，具备以下的三项条件，他或者他们就应当被认为正当地履行了职责：（1）董事或经理人员与该项交易或商业活动不存在利害关系；（2）他或者他们有正当理由相信自己已经掌握了准确、全面的信息；（3）他或者他们有理由相信所作的判断和决策符合公司的最佳利益。” 特拉华州最高法院法官认为，商业判断规则是这样的一个假定，即公司董事在做出经营决策时是以透彻了解情况为基础，怀有善意，并且真诚地确信所采取的行动符合公司的最佳利益。如果董事们证明自己在履行职责时满足了上述条件，法院就会支持董事的立场。推翻这种假定的前提是原告承担相反的举证责任。
董事们掌控公司，需要在许多事项上参与讨论，发表意见并通过投票或者自行决定的方式做出对公司产生效力的决策。由于公司经营内容的万千变化和多样性，在董事决策可能涉及失当或者存在勤勉义务违反的情况下，股东或者公司对董事可能提起损害赔偿的诉讼。在这类案件的审理中，一个基本的事实存在是这样的：商业经营活动本身具有风险含量，董事的判断和决策是根据公司当时的情景做出的，审理活动则是在事后的冗长的程序中细细品味，结论形成的成本付出完全不同，法官在没有任何盈利压力的环境中审视专业人员的临机处置行为的妥当性当然是“事后诸葛亮”。美国法学家伯利（Adolf A. Berle）和美国经济学家米恩斯（Gardiner C. Means）在《现代公司与私人财产权》（The Modern Corporation and Private Property）一书中甚至断言：“就本质而言，在经营管理公司方面，法院并不擅长，所以法院不愿、也不敢介入公司商业运作的事务中。”美国经济学家伊斯特布鲁克（Frank H. Easterbrook ）和法学家费舍尔（Daniel R. Fischel）在《
公司法的经济结构》（The EconomicStructure of Corporate Law）一书中曾精辟地提问：“为什么法院可以裁定工程师是否妥当地设计了喷气式的压缩部件（the compressors on jet engines），可以裁定农民是否依照行业标准提供了石榴（pomegranate）,可以裁定狱政管理是否对囚徒的身心健康造成了损害，却在判断公司经理没有解雇行为轻率的员工是否构成过失时，犹豫再三？”虽然法官不能够对董事决策的技术事项做出任何判断，纯粹技术内容的判断法官也可能借助专业机构的鉴定，但法官仍不能避免就审理事项发表司法意见，商业判断规则正是基于这种情景在诉讼中形成，并且由法官加以总结完善。从这些解释可以看出，法院在介入商业决策的诉讼中，法官并不是关注市场、交易的成本与收益、交易的后果，甚至商业活动是否超出了公司的营业范围（即公司章程确立的目的），而是以信义义务和勤勉义务作为司法判断的依据。从这个角度看，商业判断规则“是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之。”目前，商业判断规则已被美国各州所承认，在其他发达国家的司法实践中被实际接受。
