无论是立法还是司法实践,我国不承认物权契约制度。物权契约制度反映了德国人对抽象化理论的偏好,是德意志民族的历史和文化的产物,具有深刻的社会根源。这项制度并没有为世界其他国家所接受,日本的民法典深受德国民法典的影响,许多制度照搬德国的,但日本却没有采纳德国的物权契约制度和理论,这一点应当值得思考。在借鉴和移植外国法律制度和理论时,既要吸收人类的文明成果,又不能全盘照搬,必须注意法律本土化、通俗化的问题。盲目地引进,可能引起法制的混乱。
从理论上开展物权契约的研究,是非常必要的,这有利于促进物权契约理论的深入研究,提升物权契约理论的研究水平。实际上,我国对物权契约理论的研究还不够,对物权契约理论的认识还存在一些偏差。如对
合同法第
二条“合同是平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的理解存在偏差,大多数学者认为
合同法上的合同仅指债权合同。此外,《
民法通则》虽然将合同定义为当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,但由于合同置于债权部分,也认为
民法通则的合同是指狭义的债权合同。有鉴于此,有学者提出抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等是以设立、变更、终止物权为目的的,具有不同于一般债权合同的特点,不能归类到债权合同中去,主张将上述合同归类到物权合同中。这个主张正确与否,直接与德国法上的物权契约相关。萨维尼的物权契约与现代德国法上的物权契约是有一定差别的,德国民法典发展了萨维尼的物权契约理论,萨维尼主张关于所有权转移的合意包含在“交付”之中,“交付”本身是一个完整的物权契约。而德国民法典规定,交付行为与转移所有权的合意即物权契约是两个行为,物权契约在先,交付行为在后,物权契约是转移所有权的合意。显然,无论是萨维尼的物权契约理论还是德国民法典代表的现代物权契约理论,都表明物权契约是当事人转移所有权的意思表示,但是无论是近代物权契约理论还是现代物权契约理论,都没有要求当事人在买卖契约之外缔结一个转移所有权的书面的物权契约,而仅仅是当事人之间转移所有权的合意,这并不是我国学者所指的物权契约。可见,我国以设立、变更、终止物权为目的的抵押合同、质押合同以及国有土地使用权出让合同等不能称之为物权契约,而且我国的合同立法和物权立法也不存在物权契约。
【注释】
德国学者K·茨威格特和H·克茨指出:“如果要指出‘典型的’德意志法系的特征,我们会选择物权法,更确切地说是‘抽象物权契约’理论。‘抽象物权契约’理论表现在立法中、学理中和法院判决中,好象在德国法中无处不在似的。”见K·茨威格特、H·克茨《抽象物权契约理论—德意志法系的特征》,孙宪忠译,载于《外国法学译评》1995年第二期。