再者，这些反技术规避规则没有禁止提供规避设备或者服务，大大削弱了技术保护措施帮助版权人实现其合法权益的作用，不能不说是一个大漏洞。规避工具，特别是那些可以在网上提供的，可以使得数目庞大的普通消费者有能力实施技术规避行为，使得版权人面临的被侵权风险成几何级数增加。因此，反规避设备条款对于加强数字环境下对版权人的保护至关重要。综观世界其他国家和地区制定的反技术规避规则，反设备条款都是其重要组成部分。例如，《千禧年数字版权法》 和欧盟版权指令 都禁止生产、销售、推广帮助技术规避的任何设备和服务。有部分专家认为可以将提供规避设备或者服务视为教唆和帮助侵权而依据《最高人民法院关于贯彻执行＜
中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》试行第148条第1款追究提供者的共同侵权责任；而且，最高人民法院于2000年颁布的《关于
审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第
4条也规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据
民法通则第
130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”，因而没有必要另行制定反技术规避条款。 笔者对此不敢苟同。由于提供规避设备或服务与一般的共同侵权行为存在诸多不同，共同侵权责任并不能很好地适用于提供规避设备和服务的行为，因此不足以打击网络环境下愈演愈烈的技术规避行为。首先，在一般的共同侵权中，共同侵权人的教唆和帮助侵权行为指向特定的对象，共同侵权人与主侵权人认识并有直接接触；而规避设备或服务的提供者却常常面对不特定的多数人，不必与直接侵权行为人有任何接触，却同样可以帮助——甚至帮助更多人——完成侵权行为。例如，将针对某个特定技术保护措施的解码程序公之于众。其次，追究共同侵权人的责任以主侵权人的行为构成侵权为前提；而反规避设备条款的适用并不以版权侵权的发生为条件。只要提供了规避设备，不论该设备是否事实上被用于规避行为，行为人都必须根据反设备条款承担责任，因为反设备条款更重要的目的不在于事后惩治版权侵权人及其共同侵权人的责任，而是防止大规模的版权侵权行为发生。美国的Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes 案件即是一个很好地例证。本案原告在其生产的DVD中运用了一种名为CSS（Content Scramble System）的加密系统，使得其DVD只能在安装了获得原告授权的解密和播放技术的播放装置上播放。本案被告Eric Corley将挪威人Jon Johansen所写的一个可以规避该技术的程序DeCSS刊登在他的季刊上并上载到他的网站上。虽然原告没有提供任何证据表明有人通过DeCSS程序对其生产的DVD进行了解密，法庭还是判定被告行为已构成提供规避设备，要求其清除与DeCSS有关的内容及链接。
最后，这些反技术规避规则没有涉及技术保护措施与合理使用的关系问题，不利于规范版权人和消费者以及公众之间权利的分配。版权从来就不是一项绝对权利。它受到各种各样的限制。除了法律保护期限的限制，对版权最重要的限制来自于合理使用制度。合理使用制度中所包含的使用方式本来已经构成了版权侵权，只是立法者为了保障公众对版权材料的获取而对其加以豁免。因此，合理使用原则对于在给予版权人对其作品有限度的垄断权和保障公众对有创造性的作品的获取之间达到平衡至关重要。中国《
著作权法》也在第四章“权利的限制”中规定消费者可以在一定情况下不经版权人许可使用版权作品。但是，技术保护措施的实施常常会与合理使用制度发生冲突，将其作为社会规范的局限性表露无疑。同样的版权作品使用行为可能由于实施人的不同而具有不同的法律性质。但技术只能分辨具体的行为，却不能洞察行为人的目的、身份以及其他情况。因此，技术保护措施常常在防止对版权作品非法使用的同时，也阻碍了消费者行使合理使用。由于人们对于合理使用的究竟是一项权利，还是仅仅是一个优惠甚至市场失灵的产物尚未形成一致看法，人们对反技术规避规则内容中争议最为激烈的部分即是技术保护措施的法律保护的例外和限制，很多国家发生的与反技术规避规则有关的不少案件也都与此有关。中国《
著作权法》和《
计算机软件保护条例》中的反技术规避规则回避了这个问题，使得合理使用在中国能否成为对技术保护措施进行规避的抗辩成为一个疑问。
2003年底，
最高人民法院对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了修改。 修改后的司法解释以新增加的第7条取代了原来关于追究网络服务提供者共同侵权责任的第4条，规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照
著作权法第
47条第（6）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。” 这个司法解释对提供规避设备和服务进行了规范，填补了中国反技术规避规则中的空白，其用意应当肯定。但值得推敲的是，最高人民法院此举是否超越了其司法解释权限？根据《
人民法院组织法》第
7条，最高人民法院有权对在审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释。但将法律没有禁止的提供规避设备行为宣布为非法，是否已经超出了解释的范畴而构成了对法律的修正？第二个值得怀疑的是，最高人民法院只规定网络服务商提供规避设备必须承担法律责任是否合理？尽管在网上提供规避设备是最为便捷的一种传播规避设备的方式，对版权人利益构成了极大的威胁，但这并不意味着立法者可以对网络服务商实行歧视性规定，而让其他从事同样性质行为的人免受处罚。在上文所提到的IDM计算机解决公司、北京瑞泽思特信息服务中心诉被告软件世界杂志社案中，被告擅自公布了针对原告软件注册代码生成器，显然是一种提供技术规避设备的行为。但由于该案被告不是网络服务者，因此，既无法适用该司法解释修改前的第4条有关共同侵权的规定，也无法适用修改后新增加的第7条关于禁止提供规避设备和服务的条款，显然有悖于最高人民法院加大打击版权侵权行为的意图。另外，这个反技术规避规则也没有对规避设备进行定义，没有指出符合哪些条件的技术可以被认定为规避设备。这种法律规范的缺位势必造成人们认识上的差异；而这些不同认识又十分可能导致法庭在审判中执行不同的标准，造成有关法律关系的不确定。
