“为创作谐仿作品，可以在作品中适当引用他人已经发表的作品。
前款所称谐仿作品，为表达与原作品相反之命题而模仿原作品所形成的独立作品。”
关于谐仿的定义，笔者以为关键是应当对谐仿的目的作必要的限制，以防止谐仿范围的扩大化，防止损害原作者的利益。首先，谐仿必须以原作品为目标，不得表达与原作品无关的主题。如果表达与原作品无关的主题，则谐仿者不是必须采用原作品中的材料。而谐仿者对他人作品的使用客观上为其节省了智力劳动，带来了经济上的便利。因此，允许谐仿以他人作品中的材料创造与原作品无关的作品，无异于允许谐仿者搭原作品的便车。其次，谐仿的主题必须与原作品主题形成反命题。西方各国之所以允许谐仿不经过原作者许可即使用其材料，是因为谐仿对原作品嘲弄和讥讽的特性使得谐仿者几乎不可能获得原作者的许可。如果谐仿的主题与原作品主题不形成反命题，则谐仿者完全有可能而且也应当取得原作者的同意；否则，谐仿者即侵犯了原作者创作或者许可他人创作改编作品的权利和保护作品完整的权利。另外，如果谐仿与原作品主题相同或者相似，则无法与原作品形成足够的内在区别，造成消费者误以为是改编作品或者续集的混淆。最后，反命题的要求也有利于防止谐仿作品与原作品相竞争，损害原作品潜在的市场价值。
除了满足谐仿作品的定义，谐仿对原作品中材料的引用还必须是适当的。至于一项谐仿作品对原作品的引用是否适当，这是一个事实问题，法律不能划定一条黑白分明的分界线，只能依赖于司法机关在合理使用制度的基础上对个案进行具体甄别。中国司法界对于合理使用并没有发展出十分具体的判断标准。法庭在有关的判决书中一般并不对是否适用合理使用制度说明理由，通常在描述完事实后——最多将引用量进行量化，即引用量占引用作品和/或者被引用作品的比例——即进行直接定性判断：构成或者不构成合理使用。 学者们则大多推崇美国的相关理论和实践。笔者以为，美国最高法院在Campbell一案中提出的“树靶子”标准值得借鉴，即对原作品的模仿没有超过树立谐仿的靶子所必需的程度即可。
五、 结束语
谐仿既是人们表达思想的一种方式，也是进行艺术创作的一种形式，对于繁荣文艺评论、丰富人民文化生活有积极意义，原则上受中国
宪法和
著作权法保护。但谐仿者的行为必须遵守法律规范，不得侵犯原作者的合法权益，否则即成了人人喊打的恶搞。
【注释】 有人认为陈凯歌没有告胡戈侵权的资格，因为根据《
著作权法》第
十五条电影的著作权由制片人而不是身为导演的陈凯歌享有。但在电影作品的著作权、特别是属于著作权精神权利的保护作品完整权受到侵犯的情况下，电影导演是否拥有起诉权、或者至少是在制片人不行使权利时拥有代位诉权是一个值得推敲的问题。本文限于篇幅，对该问题不做讨论。
有关该事件的报道可见新浪网的专题报道：http://ent.sina.com.cn/f/mantouxuean/index.shtml.
