|
（二）私法的视野：所有权的取得
关于企业产权的性质问题，法律并没有明确规定判断的标准，我们只能从法学理论上进行探讨。而所有权的归属最终取决定于所有权的取得方式。关于所有权的取得，民法学界主要有“神授说”、“先占说”、“劳动说”、“人性说”和“法定说”等几种观点。[9]其中，“神授说”、“先占说”早已因时代的局限性而失去了对现实问题的解释能力，本文不再赘言。
1．劳动说。该说为英国学者洛克所创，法国学者卢梭也持此说，目的在于破自然说之简而医先占说之陋。其观点是：所有权是劳动之产物，个人以其劳动加于某物之上，即对该物享有所有权，换言之，劳动即所有权存在之基础，“只要他使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动……因而使它成为他的财产”，[10]因此，所有权的本质体现为对于自己劳动所得的认可和保护。这种学说首先就明确地肯定了所有权的排他性，“既然劳动是由他来使这件东西脱离自然所安排的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”[11]但是其中也包含所有权取得底线的思想。如“同一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制。‘上帝厚赐百物给我们享受’是神的启示所证实的理性之声。但上帝以什么限度给我们财产呢？以供我们享用为限。……超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有。”[12]这一点在现今社会已经难以判断。
2．人性说。该说为18、19世纪许多西方学者所主张，其代表人物是蒲鲁东。其观点是：所有权是由人的天性所决定，当人类意识到互相争夺外物将对自身不利时，即要求对财产个安其份、互不侵犯，由此产生所有权的观念。这种观点是“性恶论”在所有权问题上的贯彻。一方面，他们认为追求所有权是符合人性的，“抹杀私有制社会中人与人之间剥夺与被剥夺的关系，主张私有制的天然合理性。”[13]另一方面，基于保护自身财产的永久所有，避免财产的不稳定状态，大家共同尊重他人财产的所有权。
3．法定说。该说为当代许多西方法学家所倡导。其观点是：对于人类出于本性而对财产之需要，法律若不予以确认和保护，势必造成人们经常争夺的现象，从而影响社会秩序的安定。因此，为了定分止争，法律创设了所有权制度。显然，所有权是法律的产物，因法律的发生、消灭而发生和消灭，也就是物权法的物权法定原则。但是，`这只是所有权产生的表层原因，不是深层原因。因为，法律本身又是由社会物质生活条件所决定的。也就是说，这种学说甚至还未触及所有权的本质。
“劳动说”和“人性说”虽然在一定程度上对现实仍然具有解释力，但往往很难具体化为可供操作的规则；与之相反，“法定说”虽然未触及所有权的本质，但却比“劳动说”和“人性说”更具有操作性，它对于整理物权关系，确保交易安全，适应社会需要具有积极的意义。事实上，自19世纪欧洲各国从事民法编纂运动以来，各国就已经基本确认了物权法定主义原则。所以，从理论上来说，应当以“法定说”作为判断“红帽子”企业产权的最基本的标准。
（三）分析与结论
实际上，前文提到的“企业登记”的标准和“谁投资，谁拥有产权”的原则都是基于“法定说”而产生思路。前者把“企业登记”作为物权产生的法定依据，强调的是形式的合法性；后者把“投资行为”作为物权的取得方式，强调的是实质的合法性。但是，这一标准在这个问题上可能遭遇到两个法律障碍：其一，“红帽子”企业的产生本身就违背了物权法定主义“类型强制”的要求。所谓“类型强制”，是指“当事人只能依法律规定的物权类型和条件设立物权”。我国有关法规中只规定三种形式的私营企业，即：独资企业、合伙企业和有限责任公司；没有规定“红帽子”企业这一产权形式。[14] “企业登记”本身是一个具体行政行为，它至多也只能是取得物权的一个有效要件，而不可能成为一种物权产生的法律依据，因为它不是“法律”，连“法规”都不是。其二，以“投资行为”来确定产权性质也违背了物权主义“类型固定”的要求。所谓“类型固定”，是指“当事人不得创设与物权法定相悖的物权”。[15]也就是说，既然法律没有规定这种物权类型，所有创设该种类物权的方式本身就是不合法的。在这个意义上来说，“红帽子”企业实际上是私营产权的一种异化和扭曲形式。但是无论如何，这一产权形式活生生地出现了。
当然，最基本的解决思路在于制定相关法律来纠正这种扭曲的产权形式。可问题的关键恰恰是相关法律缺位的情形下我们该如何办? 这就使我们不得不对物权法定主义进行反思。物权法定主义是整理旧物权，适应社会的需要而产生的。而随着社会生活新需要的涌现，势必“引起立法之初规定的物权类型和内容无法满足现实社会的需要”，[16]这就是该原则固有的局限。而“克服物权法定主义的局限性，实际上是如何解决解释物权法定主义所言的‘法’的范围问题，焦点在于习惯法是否也属于物权法定主义所言的‘法’。”[17]这样我们就可以将自1993年提出并一直适用于国有产权界定的“谁投资，谁拥有产权” 原则理解为我国整个产权领域的“习惯法”，在正式的法律产生前赋予其一种合法性地位。
|
