三、少数民族间治道。(内蒙古自治区的强奸案等不判强奸、民族习惯与法律冲突等等,具体问题有些不便贴出)
法治的第二个标准是“立法权的问题”(对于立法权的监督没有一个独立的机构,自己监督自己等。联系刚开过的人大会进行分析。)
第三个标准立法规范简单讲述。
第四个标准关于是否上位于国家权力问题。(涉及行政权力合法性与否与法的地位的讲述。略)
据此,我认为我们的国家并不是法治社会?所以我想我们才在努力地建设法治社会,但是很可惜的是我们的法治改革从来都是自上而下的,总是想一厢情愿地去建设法治而不从法治本身来作分析,我以为法治是形成的而不是能够建成的,从来没有听说过西方国家要建设什么法治国家的,而我们天天在办公室中要建设法治岂不可笑至极?西方法治的形成与其文化底蕴分不开的,我们的国家在传统上是一个以人治为主的国家,要扭转这种局面我认为首先要解决的就是中国人的人性问题抑或为改变我们的传统上的心灵,即我们不要总是拿外来的即使是垃圾也当宝贝,理性的对待外来文化,理性的对待传统,唯有此,我们的法治才可能会慢慢地形成。大家可以思考这样一个问题,为什么在西方出现了那么多的哲学家而我们只出现了孔老夫子一人?我们还天天儒教的宣称?其实又有多少人真正地了解他的实质内涵以及其对与我们现实生活的意义?这都是值得我们所思考的。
我讲了很多种事例可能大家感觉中国法治真得没有希望了,真得是这样吗?目前我也在困惑当中,浙江大学的章剑生教授可以绝望了吗?而我至少目前还没有到绝望了吗的境界,所以我想提出我的一种设想,一种对于法治理想图景的设想——一体三层模式。所谓一体即在短期内我们国家的法治为一个整体,即从全国范围来说我们要实行法治,至少要在对于一些基本的事情上要遵行法律,我们不能向有些人总是说空话、说谎话、虐个小猫就被双停、举报人受到打击等以及认清什么历史等等,我们要在习惯中愿意听从法律的安排,视法律为上帝。三层即为在追求法治的道路上我们要勇敢面对现实即潜规则的存在,要勇敢面对城市、农村以及少数民族与汉族之间的差别,在不同的地方抑或不同的阶层实行不同的法律。即可以划分为三个层次,第一层是城市间的规则治理抑或法治治理,第二层为乡村间的规则治理抑或法治治理。第三层为少数民族之间的规则治理抑或法治治理。当然在这三层之间又是相互联系的。(分析内容略,以后会专门对于这个问题进行论证,自己总的想法是对于不同的人不同的事在不同的区域实行不同的法治标准。当然还是要有一个原则即保护弱者的利益为原则的,通行的一些现行规则尽早的过通过法律的形式固定下来。至于这个“一体三层”是否合理,还有待于以后的分析,目前头脑中只是有一个轮廓。待在假期中实地调查后再来作分析。)我以为,目前这个图景是中国法治以后的一个良好的归宿,另外又对于高鸿钧先生的法治观点做出了评析,即高老师的共同体法治,也即为现代法治的出路的答案。高先生认为想实现共同体法治必须要走出效率崇拜的误区和个人主义的思想然后通过端正对于金钱的态度且尽力摆脱权力的压迫来寻求真实的平等,但这些前提能实现吗?如果前提是现实的,那还有可能实现,可是目前为止前提离现实还有很远,不知到底能不能实现这种法律共同体,其实在我看来,这种共同体就是一种很分散的模型,因某种目的而结合在一起,然后当目的结束之后又很有可能分开的这样的一个团体,指望其永久存在,似乎不是特别现实,在高先生的法律共同体模型中,沟通也起着很大的作用且进行决定时基本是人人能够参与,但是目前看来仍然是不可能的,仍然还会有代表他人意志的团体或个人出现,那么又怎么去证明这些团体或个人的意志是正确的表达了那些实际上不能参与决定的人的意志呢?高先生认为,自愿共同体实行高度自治,只有涉及共同体以个的事务才与久界发生联系,我认为现在的世界本身就是一个大同世界,几乎每时每刻都与世界发生联系,比如在上网时,说不定有从其他国家的病毒正向你的电脑上传播病毒,当然高先生认为主要是涉及内部事务时共同体的作用才可以尽情地发挥,而对于外部模式没有说明,虽然他认为在共同体内部人人不会感觉到法律的束缚,而且原因就是因为人们的高度意识即只有服从这种自我约束互惠合合作才能继续个人自由才能得到保证,而且人们再也不会对法律陌生理由则是法律从生活中生成、成长之规则,可是现在的法律就不是从生活中生发的吗?难道是一个或是几个法学家在房间喝茶聊天的结果?此外我认为这种模式在一定程度上也并不能解决高先生已列出的难题。在书的结尾部分,高先生写道,“在现阶段,通过共同体法、国家法以及国际法的多元良性互动,形成一种新型法治模式。”我突然意识到,这种共同体法更像是一种社会团体自律的规则而已,即使组成社会团体的是世界上的国家或个人,或许最终这种社会团体终究又要走到国家的牢笼里,难道说是还没有走出狼窝又想着到虎口去吗?
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