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由《物权法》的争论想到的若干宪法问题

  
  学术自由是宪法保护的公民基本权利,对一部法律的制定过程、实施过程中出现的问题,公民有权提出自己的不同建议或意见。学术界应本着学术自由和宪政所追求的宽容的精神,尊重个别学者提出不同意见的权利。本来,在我国的法律生活中,一个学者对法律案或重要公共政策问题,提出不同学术意见是不容易的。有的时候学术界习惯于讲“肯定”、“赞扬”的话,提出不同的学术意见往往是需要勇气的。宪政的基本精神是宽容和平等,关怀少数人的感受和利益。本来,在学术问题上并没有绝对的真理,对于一个学术问题,学者们在遵循学术规范的前提下,有权提出不同的学术观点。特别是讨论涉及到宪法的学术问题时,我们更应该强调这一点。主张“合宪”也好,主张“违宪”也好,要心平气和地进行学术之争,把争论问题纳入到学术规范与话语之内,切忌把学术问题政治化。
  
  二.如何理解“违宪”和“合宪”判断标准?
  
  主张对《物权法》修改后再通过的学者认为,这部草案的基本原则违背了宪法,背离了社会主义方向,需要通过原则性的修改后才能通过。这里提出了很重要的理论问题,如何理解宪法依据,什么是违宪,如何判断一部法律是否具有合宪性,违反宪法的法律是否具有效力等。
  
  (一) 合宪与违宪的涵义
  
  从严格意义上讲,对法律是否违宪的判断是在法律已颁布并产生实际法律效力、出现宪法问题时提出的。在实行违宪审查制度的国家,有关合宪和违宪的概念是非常严格的。违宪指违反宪法,包括违反宪法的规定、原则和精神。违宪与合宪中的“宪”是指宪法,判断违宪与合宪的基准是一个国家的具有最高效力的宪法。宪法学意义上的违宪是指直接违反宪法的情形[4]。违宪审查机关依照程序对某一法律进行审查后发现违反宪法的事实时可作出“违反宪法的”决定。在这里,违宪是对法律存在方式的宪法价值的判断,对外产生具体的法律效力。违宪审查机关依照程序对法律或行为进行审查后没有发现违反宪法的事实时作出“没有违反宪法的”合宪决定。合宪判决也有几种不同的形式:一是违宪不宣言。它是指尽管违宪审查中多数法官认为违宪,但其人数没有达到作出违宪决定的法定充足数,不能作出违宪决定时,作出“违宪不宣言”决定。二是“现在是违宪的”的决定形式。在违宪审查过程中,法官对特定法律或条款进行审查时发现某一条款现在属于合宪范畴,但在未来可预测的阶段上有可能转变为违宪时,在判决主文中使用“现在是违宪”的表述,以区别于完全合宪的状态。这种判决形式虽属于合宪的范围之内,但包含着一定程度的违宪因素,实际上向立法机关传递了该法律需要修改的善意的信息。三是立法敦促决定。某一法律或条文在法理上不存在违宪问题,但其条文的设计或表述等方面缺乏合理的结构或存在不合理因素时要求立法机关进行修改的决定形式。
  
  (二)关于违宪决定的效力问题
  
  学术界主要有两种不同的主张:一是违宪决定是对违宪的确认;二是以违宪的判断为基础实际上起到废除相关法律的作用。各国的违宪审查机关采取不同的形式确认违宪决定效力。如在奥地利,宪法法院可以作出废除违宪法律的决定。在德国,从制定《宪法法院法》开始,学者们基本上采用违宪法律当然无效的理论,其理论基础主要有冲突模式与法效力模式。冲突模式是以法秩序统一性与宪法规范最高法规性为基础的,与宪法规范相抵触的法规范当然无效。法效力模式也以法秩序统一性与宪法规范的最高性为基础,但其理论的侧重点是强调宪法规范是法律成立的条件,与上位规范相抵触的下位规范一开始就是无效的。在美国,违宪判决的效力只对该事件当事人有效,不具有一般的效力。但围绕违宪法律是否当然无效的问题上学术界进行了长期的争论。在日本,最高法院的违宪判决形式主要有法令违宪、适用违宪与应用违宪等不同形式。
  
  违宪审查机关作出违宪决定时,也有不同的形式,如部分违宪决定、法律全部违宪决定与附随的违宪决定等,不能笼统地说某一法律违宪。部分违宪决定是指审查法律或条文时如出现部分内容合宪,部分内容违宪时,对合宪部分作出合宪的决定,对违宪部分作出违宪决定。法律全部违宪是指违宪审查中认为因部分法律条款被宣布为违宪后全部法律不能得到有效实施时作出的决定,以维护法律体系的统一性。附随的违宪决定是指对某一法律条款作出违宪决定后,其他条款逻辑上存在矛盾或相互关系上无法保持其独立内容时作出的决定形式。为了解决因违宪与合宪之间的界限不确定而导致的问题,各国在违宪审查制度的发展中积极采用了变通的形式。在宪法判例中形成的变通判决形式有违宪确认决定、限定的合宪决定、宪法不一致决定、立法敦促(立法警告)决定、适用违宪和暂定的合宪决定等。


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