但是,公法与私法的划分从来都仅具相对性,亦即公法与私法、公权与私权的区分,只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示,“在公法与私法之间,并不能用刀子把它们精确无误地切割开”,[2] 即在公法中有可能包括私权的规则,在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”,依据德国学者的观察,“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说,各国的立法政策、立法传统,均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”(如在
宪法或者行政法中更多地规定私权规则)以及“私法公法化”(在民法中更多地注入公权力的约束和影响),则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。
纵观大陆法系各国民法,可以发现,各国对国家所有权的规定模式并不相同:德国民法及其强调其民法的私法性质,未对公有物或者公用物作出规定,亦未对国家强制征收私人财产做出规定(此种规定交由德国基本法作出[4])。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家,则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定,不过,对于国家征收私人财产问题做出规定的,仅只法国和意大利两国的民法典。[5]
为此,考虑到中国的国情,在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则,其中,有关国家征收、征用的规定,应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设,我国宪法已经作了全面、具体的规定,故物权法不应予以规定。
需要特别指出的是,无论公法与私法的界限如何模糊,“民法与私法概念的合二为一”,[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则,并不影响其私法性质;物权法对于国家财产做出某些规定,也不能据此认定其变成了公法。换言之,如果物权法不规定国家所有权,只能说明民法的私法性质被立法者予以强调,但如其规定了国家所有权,只不过说明了立法者基于其立法政策,在民法中更多地注入了公法的因素,但物权法对于国家所有权的规定,并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质,更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。
(二)物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则