《
刑法》第
二十二条规定：“为了犯罪、准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。在本案中，被告是在无法制造出冰毒的情况下，为了捞回投资，试图用不合格的麻黄素原料加工假的麻古片，去骗取他人的钱财。而由于在本案中没有被诈骗的对象，也没有可能被诈骗的金额，甚至还未就假麻古片的价格同任何人达成协议，被告只带着假麻古片上路，准备去广州销售，从这个情况上讲，假麻古片只是被告用于诈骗所准备的“工具”。因此 ，如果有人坚持要在本案中分立一个诈骗罪的话，那么这个诈骗罪也并非处在未遂状态，而是仅处在犯罪预备阶段。
许多外国的刑事立法根本未规定预备犯罪的刑事责任，只是对危害性最大的预备犯罪行为才从
刑法上予以追究。如《俄罗斯联邦刑法典》第三十条第二款规定：“只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任”。注10而在我国刑法理论上也是“对于预备行为情节显著轻微，危害不大的，可以不认为是犯罪，不予判刑；对于危险性较大的，则可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，或者免除处罚”。注11那么，就本案而言，被告准备用假的麻古片去骗人钱财，是否属于“危险性较大”的犯罪呢？笔者认为不属于“危险性较大”的犯罪。相反，被告的诈骗行为如果既遂，不但危险性不大，并且还可以明显地减轻对吸食麻古片者的损害，从这个意义上讲，被告的诈骗犯罪预备也是属于可以免除处罚的范畴的。
综上所述，本案所涉及的制造毒品罪之未遂，属于不能犯未遂，对其量刑应低于对能犯未遂的量刑。而对本罪能犯未遂的量刑，又要低于本罪的即遂量刑。因此，对本案A、B、C三被告判处死缓，显然量刑偏重了。同时，被告人在本案中企图用假麻古片骗取他人钱财的行为应被贩卖、制造毒品罪所吸收，应按“贩卖、制造毒品罪一罪处罚”，而不应按“制造毒品（未遂）和诈骗罪（未遂）实行两罪并罚。另外，被吸收的诈骗罪也仅仅是处在犯罪预备阶段，即使有人坚持分立出一个诈骗罪名，也完全可以免除处罚。
以上浅薄的认识，仅是笔者在办理本案中的一点体会。偏差之处，望各位大家赐教！
注1、见人民法院出版社2002年9月第2版《
刑法（总则）及配套规定新释新
