三、一罪还是数罪
一审法院把被告A、B、C等人在制毒未遂的情况下，利用不合格的麻黄素等原料制成假麻古片欲意出售的行为认定为诈骗罪，与制造毒品罪两罪并罚。
《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“
刑法第
三百四十七条规定的‘走私、贩卖、运输、制造毒品罪’是选择性罪名”，“罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以
刑法条文规定的顺序表述，如对同一宗毒品，即制造又走私的则以‘走私、制造毒品罪’定罪，但不实行并罚”，“对不同宗毒品分别实施了不同犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名累计计算毒品数量，也不实行数罪并罚”。就此而言，本案被告用没制造成功的麻黄素去加工假麻古片，也应定为一个罪名，即“制造、贩卖毒品罪（未遂），而不应将其分裂开来，把前半部分行为定为制造毒品罪（未遂），而把后半部分定为诈骗罪（未遂），这样一来，同样的行为，制成了毒品（既遂）是一个罪名，不并罚；而没有制成毒品（未遂）反而成了两个罪名，实行并罚。这样的结果显然有违常理，也与立法原意相悖。而从法理上讲，“行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为仅以吸收之罪论处，而对于被吸收之罪置之不论”。如“景某前后多次强行闯入他人住宅，抢劫他人财物，实际上是两个行为：一是强行闯入他人住宅的行为，一是抢劫的行为。粗略看来，前一行为构成非法侵入住宅罪（
刑法第
245条），后一行为构成抢劫罪（
刑法第
263条），但仔细分析，入室行为依附于抢劫行为，为抢劫行为吸收”。注9对照上述关于吸收犯的理论和案例，笔者以为在本案中，被告制造出不合格的麻黄素之后（制毒未遂），又用不合格的麻黄素制出假的麻古片，企图诈骗他人的行为，应被制造、贩毒毒品罪所吸收，本案应给被告人确定罪名为贩卖、制造毒品罪（未遂），而不应将一罪分为两罪并罚。
四、假设有人坚持在本案中分立出一个诈骗罪，那么该诈骗行为也仅仅处于犯罪预备阶段
