就本案而言，被告A、B、C等人用自己提取的不合格的麻黄素用于合成冰毒显然属于“工具不能犯未遂”。我国刑法界普遍认为“能犯未遂有发生危害结果的实际可能性，而不能犯未遂则没有这种实际可能性。一般地说，能犯未遂要比不能犯未遂对社会的现实危害大，在量刑时应予以区别对待。”注3
当然，在我国刑法界对不能犯未遂还有一种划分，即绝对不能犯和相对不能犯。“所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法企图实现其犯罪意图的情况，如用‘烧香念咒’、‘画符烧纸’、‘香灰投毒’等方法杀人等”。“所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段，如误把白糖当砒霜用来投毒等”。注4在这里法学家们在相对不能犯中例举了与工具不能犯中相同的“误把白糖当毒药来投毒”的案例。就此而言，本案之未遂，在绝对不能犯未遂与相对不能犯未遂这个划分中，显然处于相对不能犯的范围。由此，本案一审判决认定被告犯制造毒品罪（未遂）是正确的。但这个“未遂”是不能犯未遂，在量刑时应与能犯未遂有所区别，而一审判决显然没有注意到这一点。
二、关于不能犯未遂的量刑
“
刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂”。注5而对于未遂犯罪的处罚又有人提出了“轻罪的未遂，不予刑事处罚”的观点，试图把“法定最高刑不超过三年有期徒刑的犯罪为轻罪，其他为重罪。对轻罪一般不处罚未遂犯”。注6在日本
刑法中，对不能犯则规定为“行为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处”。注7而在《意大利刑法典》中，“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处12年以上有期徒刑；在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚并轻三分之一至三分之二。注8总体上看，当代中外
刑法界普遍认为应当对不能犯未遂作减轻或免除刑事处罚。对于本案而言，一审法院把处于相对不能犯未遂状态的被告判处死缓显然是偏重了些。
