对一起“特大制毒案”中法律问题的梳理
司马当
【关键词】未遂 不能犯 贩卖、制造毒品
【全文】
案情：这是一起引起包括央视在内的几百家新闻媒体广泛关注的“特大制造冰毒案”。2005年6月5日，某市公安机关破获了一起罕见的“建造冰毒加工厂”的特大制毒案，与案件有关的九名犯罪嫌疑人相继落网。一审法院经审理查明：被告违反国家对毒品的管理规定，购置制毒设备，试图从麻黄草中提取麻黄素，并用麻黄素试制甲基苯丙胺（冰毒）未遂，然后又用麻黄素、咖啡因等制造假麻古片（冰毒的片剂形态），因而又构成诈骗罪（未遂）。依法判处A、B、C三名被告死刑，缓期二年执行（以下简称“死缓”），判处被告D无期徒刑，判处E、F、G、H、I五被告不同的有期徒刑。
现在笔者仅就本案审理过程中发现的一些法律问题进行一下梳理，谈谈自己的浅显认识。
一、本案的未遂是能犯未遂还是不能犯未遂？
在中外
刑法理论上对犯罪未遂这个问题上都存在着能犯未遂和不能犯未遂之说。能犯未遂是指“犯罪分子有实际可能完成犯罪，达到既遂，但是在着手实行犯罪后，由于犯罪分子意志以外的原因使犯罪没得逞”。不能犯未遂是指“犯罪分子因对事实认识错误，而不可能完成犯罪，即根本不可能达到既遂的犯罪未遂”。注1就本案而言，由于各被告的制毒技术和设备的局限，他们甚至连合格的麻黄素都没能生产出来，制造出冰毒几乎是不可能的事，也就是说，本案的制毒之未遂属于不能犯未遂。
对于不能犯未遂，在美国的
刑法理论上又分为两类，“一类是‘法律不能’，可以作免罪辩护的理由；另一类是‘事实不能’视为普通未遂，不可以进行免罪辩护”。“法律不能，例如：意图贿赂陪审员，而接受贿赂的人并不是陪审员，在法律上不能构成贿赂陪审员未遂”；“事实不能，例如：D意图偷窃，把手伸进了他认为可能有钱物的他人衣袋，实际上那是空口袋，构成盗窃未遂”。注2我国刑法理论上则把不能犯未遂分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。“工具不能犯未遂，是指犯罪分子由于使用了不可能完成犯罪以实现其犯罪意图的工具，例如：误把白糖当毒药去投毒杀人或者使用失效的子弹去射击杀人等等，都是因为犯罪工具的客观性能使犯罪不可能达到既遂”；“对象不能犯未遂，是指犯罪分子由于侵害的对象并不存在，或者由于其固有的属性而不能犯罪达到既遂。例如：小偷伸手扒窃，口袋内空无财物的；用枪向位于有效射程之外的人射击的；误把男子当女子强奸的等等，都不能构成犯罪既遂”。
有意思的是，中美法学家们都把“小偷伸手扒窃，口袋内空无财物”情况作为不能犯未遂的一个案例。如前所述，这个案例在美国也属于“不可作免罪辩护”的“事实不能”之未遂。而对于相对的“法律不能之未遂”则“可以作免罪辩护”。但美国法学家们在“法律不能之未遂”中所列举的案例则又与我国的“对象不能犯未遂”中的案例有些相似。前者在美国“可作免罪辩护”，后者在我国却“不能作免罪辩护”，这说明中外法学家们在对不能犯未遂的认识和理解上还是有着较大差异的。
