第四,在损害赔偿法律适用方面,罗马尼亚立法之118条采“有限制的意思自治原则”,即法院最终决定损害赔偿时的法律适用,应当在冲突规范上允许法院根据案件具体情进行选择,而不一味强调国内法的适用,也不要求外国法的适用符合中国国内法的诸多要求。笔者认为,在确定准据法上,立法既要明确反竞争行为导致损害赔偿请求的一般适用原则,通过利益平衡方法确定的拥有最大利益的国家的法律,又要规定有限制的单方“自主选择原则”,即对于损害赔偿,应当给予受害人一定的选择权,由其选择应当适用的法律;在受害人未选择时,则应适用一般原则规则。这样可以保证相关当事人合理预见法律适用的后果,更好维护其利益。但是,在赔偿范围上,外国法的适用应兼顾国内法。参照罗马尼亚立法之119条,在我国法院在审理反不正当竞争行为受害人提出的损害赔偿主张时,如果准据法是外国法时,按该外国法律确定的索赔请求应在我国法律所确定的有关的限度范围以内。之所以这样规定,也是为增强内国加害人对法律后果的可预见性,防止内国人承担本国法院按照外国法作出的超出本国法律规定范围的赔偿责任。
最后,在立法的步骤上,笔者以为立法可以超前。作为适用冲突法规范的前提,我国国内法的实体性规范首先必须较为明确。不然就可能出现根据冲突法规范确定适用我国的法律作为准据法后,发生我国的法律并无明确规定的情况。这样冲突法规范的引入便在很大程度上失去了保护我国国内经济利益的意义。这方面的问题,主要是实体法和冲突规则的制定。鉴于我国正在制定反垄断法,而且现在“大民法”的格局已定,以笔者之见,可以分阶段立法或是以在立法中作超前规定的方式解决此类问题,即先在民法涉外编中规定“涉外反垄断管辖原则和冲突规则”,然后等待“准据法”——反垄断法的出台。这样也有助于立法的前后连贯一致以及对当事人预期的保护。
【注释】 本文所称的“反垄断法”均从其广义,规制对象既包括垄断行为也包括不正当竞争行为。虽然两者不尽相同,前者具有直接的维护竞争自由的意义,后者具有维护竞争道德的意义,但通常都被认为属于广义竞争法,近年来也出现个别国家将两者合并立法的现象。 中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法示范法(第6稿).北京;法律出版社,2000. 刘细良,陈丹.“直接适用的法”的界定与评析.现代情报,2003.(2). 孙南申.美国反不正当竞争法律制度的城外适用.上海市政法管理干部学院学报,2002.(2).
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