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对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服

  自然法思潮可谓是实质意义上体系强制的法理基础[24],概念法学则对应着形式意义上体系强制的第一层含义。而实质意义上体系强制的实现,在很大程度上还要借重第一层含义的形式意义上体系强制。在这种意义上,第一层含义的形式意义上的体系强制具有较为浓厚的技术或工具色彩。不过二者间的这种 “借重”关系,也缓和了形式意义上体系强制的僵硬,使法律体系富有开放性。
  
  建构民法学与其他学科的学术平台:以民法原理为例
  
  就建构民法学与民法学以外的法学学科,与法学以外的其他人文学科、与社会科学乃至与自然科学之间进行良性沟通和交流的学术平台,一个可能的路径就是关注民法原理性问题的思考。因为在对民法原理性问题进行思考的过程中间,就必须要借鉴和吸收其他学科的研究方法和研究成果。同时借鉴其他学科的研究方法和研究成果所进行的民法原理性问题的思考,也能够为其他学科学者进行他们本专业领域的研究提供必要的借鉴。
  就民法的原理性问题而言,范围浩瀚。这里仅以民法规范理论为例进行说明。之所以作此选择,首先是考虑到:民法学者在以往并非没有做过突破制度性研究的努力。实际上,在对民法概念进行细致入微的分析过程中,在对民法基本理念进行阐释宣扬的过程中,已有的不少成果就运用了其他人文学科、社会科学的研究成果。但在我看来,这些努力存在有两点不可忽视的问题:一是有些讨论已经成为了纯粹的其他学科的讨论,比如哲学的讨论,而非民法学的讨论。这种现象,并非我国独有。阿图尔•考夫曼教授曾针对类似的现象提出批评,认为“‘纯哲学家’的法哲学,象‘纯法学家’的法哲学一样糟糕。”“哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区,他们不关心独特的法律问题,不关心此时此刻法学对哲学提出的问题。一旦人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言,他们有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察,但他们在这里所‘回答‘的问题,与特定的历史情势毫不相干,因而它们在此时此刻完全不是问题,即不具发问的价值。”[25]二是仍未脱要么自然法,要么法的实证主义的老路。在论述民法的理念时,只是在不停地宣扬民法的价值,宣扬私法自治原则的重要性;在分析民法的概念时,侧重概念自身结构的研究。这就忽视了自然法思潮以及法的实证主义思潮内在的局限性。自然法学说是法律本体论。惟有从本性上,把法理解成一种外在于我们的思维和意志的既存之物,惟有不否认法的存在属性,才可能有真正的自然法学说。除了存在,自然法别无其他合适的根据。因此,“本体论当红之日,就是自然法风光之时。自然法只是盛开在基本的存在信赖之沃土上。”[26]但康德的批判主义驳倒了唯理论的自然法。在1781年的《纯粹理性批判》中,康德激烈地抨击了理性法。这种理性法在其整个内容上是理性――理智的产物,尽管它以人的经验本性为出发点。康德证明了这是不可能的。法的实证主义力图克服自然法的缺陷,但二次世界大战中纳粹德国的种种暴行都是以法律的名义进行的,实证主义不是在理论上,而是在实践中遇到了困境。“历史经验昭示,不仅古典的自然法,而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法,可能在一个结构非常简单的社会还转得开,之于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会,则可能显得不够用。另一方面,法实证主义虽在19世纪末取得了很大的立法成就,因为当时的立法者仍受浓烈的道德意识所引导,然而,在我们这个存有各种专制的时代中,此一前提不复存在,恶法不仅仅是课堂上的例子,而变成为现实,那种纯形式的法律概念已不听使唤了。”[27] 于是,在自然法与法实证主义之间寻求“第三条道路”,或在吸收二者合理因素的基础上“扬弃”二者,当属必要的选择。讨论民法的规范理论,必然涉及到民法所协调的利益关系的类型以及民事法律规范的设计问题,就有可能找到并阐述一条超越自然法与法的实证主义的道路。其中有关民法所协调的利益关系类型的分析与保护个人自由的自然法理念相关,而对民事法律规范设计的研究又与关注法律本身的法的实证主义有关。 
  具体而言,研究民法的规范理论,首先要分析民法协调了哪些类型的利益关系。因为民事法律规范的核心任务就是协调利益关系,立法者总是要根据利益关系的不同类型,设置相应的法律规范。民法所协调的利益关系从总体上来讲,主要包括以下三种类型:首先是民事主体与民事主体之间的利益关系,这是民法所协调的第一种类型的利益关系,也可以说是民法所协调的最重要的一种类型的利益关系;民法所协调的第二种类型的利益关系,就是民事主体的利益与国家利益之间的关系。作为私法核心的民法,本身并不承担着积极推动国家利益实现这样的一个使命。但民法要承担着消极的避免民事主体的利益安排,成为损害国家利益工具这样的一项功能;民法所协调的第三种类型的利益关系,是民事主体的利益和社会公共利益之间的关系,作为私法核心的民法同样也不承担着积极推动社会公共利益去直接实现这样的一个使命,但是民法也要消极地避免民事主体的利益安排成为损害社会公共利益的工具。在对民法所协调的利益关系进行分析和探讨的过程中间就必须要引入其他学科的知识。比如说对什么是国家利益、社会公共利益的讨论,对如何去确定国家利益和社会公共利益的讨论,这就不是一个单纯民法学者所关心的问题,很多宪法学者、行政法学者、法理学者、政治哲学的学者在他们的著作里面也会对这个问题作相应的讨论,在这样的过程中间就必须吸取其他学科学者的研究方法和研究成果。讨论法律规范的设计,同样需要借鉴民法学以外其他学科的知识资源,比如法条与法律规定的关系、法律规范的逻辑结构以及法律规范的类型区分和法律规范的目的等都涉及到法理学、立法学、行政法学、语言学、逻辑学等学科的知识。可见,对于这一民法原理性问题所进行的分析和探讨,使得我们有可能建构起来一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台。


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