第一,要明确规定什么是歧视。我们认为劳动就业歧视,是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件为作为录用劳动者的条件,而是以与岗位工作性质没有必要的联系的劳动者的身份、性别、地域、身份、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件为标准,对劳动者求职过程中进行的区别对待,即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位,限制、剥夺他们劳动的基本权利,换言之,是否构成劳动就业歧视的标准,是是否根据劳动岗位对劳动能力的不适当归类。如果用工单位的行为考虑了与劳动岗位对劳动能力的不相关的因素(例如,性别、宗教信仰、年龄、户籍等)而排斥某些人群的劳动者,即为恣意而构成歧视;同样,如果不考虑与劳动岗位对劳动能力相关的因素,而要求劳动者从事与其劳动能力不相适应的工作岗位(例如残疾等),而借此排斥具有某些特征的人群,同样构成歧视。
第二,应当明确规定典型的歧视类型,同时有原则条款进行兜底。一方面我们可以总结社会中比较典型的集中歧视进行有针对性的规定,比如身份、性别、地域、身份、户籍、种族、年龄、容貌等,但同时我们也要留有应对社会发展变化带来的新的歧视种类,例如基因歧视 等,做到原则规定与具体规定相结合。
第三,和现行的法律协调,特别建议设立专门的机关进行管理。现行的法律对就业歧视的问题虽然没有具体明确的规定但在劳动争议的解决上有一套已经成型的制度,新的反就业歧视法如何与之相协调是一个主要的问题,同时根据国外的经验我们建议设立一个专门的机构管理反就业歧视的相关问题,做好有人专司其责。
但是我们要看到,制定一部完善的反歧视就业法并不是一蹴而就的,并且即是建立了反歧视就业法的基本法也需要相关的法律配合。因此在此我们着重针对现行的法律提出改进立法,促进反歧视就业诉讼的建议。
1、在
劳动法中引入缔约过失责任
我国民法中早已经对缔约过失责任进行了规定。现行《
合同法》第
42条规定:“当事人在订立合问过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”早期的劳动合同是属于民法的调整范围。随着商品经济的发展,劳动合同逐渐脱离于一般民事合同。“劳动合同已不是一种完全意义上的合同,而是在契约自由原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等,使双方的利益格局符合社会公共利益的要求。”
即使如此,我们认为,劳动合同的本质并没有发生变化,劳动合同是劳动者和用人单位之间自愿签订的,规定劳动关系双方权利义务关系的协议。因而劳动合同和民事合同之间有着很多的一致性。劳动合同与民事合同中都必须遵循当事人法律地位平等、协商一致,同时也应当贯彻《
合同法》的其他基本原则如公平、自愿、诚实信用原则等。因此有学者提出,“劳动合同是作为债的合同异化物的合同,本属地道的民事合同。” 将缔约过失责任引入
劳动法中,第一个效果就是如果劳动合同没有缔结成功而一方又存在过错,则过错方理应承担缔约过失责任。在双方协商缔约过程中,劳动者付出了大量的缔约成本,如果用人单位不是依据合理的理由,而是存在歧视的行为而拒绝和劳动者签约。劳动者可以以用人单位违反先合同的义务而提起诉讼,这个先合同义务是用人单位在签订劳动合同之前必须公平的选择劳动者、必须尊重劳动者的平等就业权。
2、对事业劳动者的救济给予明确的法律规范