公诉方式的结构性缺陷及其矫正
陈卫东
【全文】
当中国的立法者义无反顾地选择刑事诉论结构相对当事人主义化的时候，或许始未料到，这种诉讼文化已深深地根植于其赖以生存、发展的社会环境之中，带有极强烈的民族性和地域性。那些看上去很美的具体刑事诉讼制度早已同与之遥相呼应的诉论理念历史性地盘根错节在一起，而逐步形成了一个协调统一的有机体，彼此唇齿相依，以致于牵一发而动全身。所以，任何简单、机械的“拿来主义”，只会带来南橘北枳的苦果。[1] 为配合当事人主义化的抗辩制庭审形式改革，我国新修改的
刑事诉讼法在公诉方式上彻底废除了弊端重重的全案卷证移送制度，但并未实行完全的起诉书一本主义，而是改采一种介于两者之间的起诉方式，有人戏称“复印件主义”。我国刑事诉讼法第 150条规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。设立这种颇具中国特色的所谓程序性审查制度，立法者及学界普遍认为有利于避免法官“先入为主”及“先判后审”，能够防止法庭审理走过场，进而真正实现法官居中公断，以增强控辩双方的对抗性和司法的公正性。[2]
不过，在司法实践中，法官在审查上述内容时，特别是在审查“主要证据复印件或者照片”的时候，由于
刑事诉讼法及相应的司法解释并未对上述所谓“主要证据”的范围作出严格的、协调统一的限定，往往与检察机关在主观认识上产生较大分歧。在具体案件中，检察机关移送的主要证据的复印件或照片，经常与法院的要求和理解大相径庭，所谓检法冲突接连不断；同时检察机关也时常把一些关键证据并不完全移送到法院，而是在法庭审理过程中突然出示，令法官和辩护一方措手不及。正是由于复印件主义使得辩护律师的阅卷权明显被缩小，先悉权更无法得到保障，辩护律师只能事先掌握检察机关全部材料中的一小部分，在庭审过程中普遍感觉十分被动，办案的难度比先前似乎更大，抗辩的能力显然被严重削弱了；另一方面，由于与抗辩制庭审形式相辅相成的起诉方式存在结构性缺陷，相应的保障机制远未建立起来，法官在复印件主义之下依然没有彻底摆脱控诉一方的影响力， [3]虽然不至于如同先前那样“先判后审”，但法官内心的审前预断和偏见是在所难免的，致使新
刑事诉讼法所确立的抗辩式庭审形式依然没有能够彻底摆脱旧庭审模式的消极影响，形同“新瓶装老酒”，因此这一诉讼机制能否真正能够实现立法者的预期目的，确实有待于进一步考证。
一
仔细分析最高人民检察院和最高人民法院就上述问题所作的司法解释以及在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于
刑事诉讼法实施中若干问题的规定中，不难发现各自的说法并不完全一致。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第
116条规定，主要证据包括：1 起诉书中涉及的
刑事诉讼法第
42条规定的证据种类中的主要证据； 2 同种类多个证据中被确定为主要证据的；如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据； 3 作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。而
人民检察院刑事诉讼规则第
283条规定，主要证据包括：1 起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据； 2 多个同种类证据中被确定为“主要证据”的； 3 作为法定量刑情节的自首、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。并进一步规定，对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。比较分析一下，最高人民法院的司法解释对主要证据范围问题的规定，显然比最高人民检察院所作规定的范围宽泛很多。而上述六部委的文件第 36条则规定，主要证据包括：1 起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据； 2 多个同种类证据中被确定为“主要证据”的； 3 作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。同时又规定，人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。这一文件明确地将具体案件“主要证据”范围的确定权，在诉讼实务中完全撒手交给了检察机关。对于这一重要的诉讼行为，作为控辩一方的检察机关的灵活性之大，在中外立法史上实属罕见，也为司法实践中滋生种种冲突和不公埋下了种子。
从上述具体规定不难看出，审判机关倾向于对主要证据的范围作比较宽泛的解释，以便于通过庭前审查获取较多的案情信息从而希望在法庭审理更富有效率，对被告人定罪量刑更具准确性；而检察机关则倾向于对主要证据的范围作严格的限定性解释，并希望有一定的灵活性，以便于检察机关在法庭审理中利用信息上的优势，在控辩对抗中始终保持优势地位。笔者认为，上述两种带有部门色彩的诉讼观念和实际做法都是违背诉讼规律及立法原意的，而且在司法实践中也是相当有害的。设立
刑事诉讼法第
150条程序性审查的目的之一，就在于防止法官在审前过多地获取案件信息而形成“预断”或偏见。如果对主要证据的范围规定过宽，这就给法官进行实体性审查提供了便利条件，那么，原
刑事诉讼法第
108条所带来的弊端又会死灰复燃。所以，审判机关的上述观念和实际做法显然是与立法原意相背道而驰的，同时也与其在刑事诉讼中的角色定位是相互冲突的。对检察机关来说，担心的倒不是法官过多地了解其“底牌”。从心理学的角度看，检察官反而倾向于法官事先多接受控方的影响从而形成有利于自己的心证，庭审形式改革前的检察官一直如此。检察官所担心的，只是移送到法院的案卷材料，在开庭审判之前，辩护方有权查阅、摘抄、复制。如果将主要证据的范围界定得过于宽泛，辩护方从中获取的信息就会越多，检察机关在法庭审理中就会感觉愈加被动，依靠信息独占而出奇制胜的目的也就很难实现。所以，才出现了检察机关与审判机关在主要证据的范围认识问题上的针锋相对，这是庭审形式改革必然带来的心理变化和行为冲突。
