5.不应以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。说到《物权法（草案）》是否违宪，不少人不从宪法上做合宪性论证，而是借口不争论 "姓社姓资"来否定做合宪违宪判断的必要。前几天我在网路上看到的这样一种说法："一部法律延迟表决不可怕，一位法律教授用大帽子压人也不可怕，可怕的是这种''姓社姓资''论调居然还大有市场(有关方面采纳了这位教授的反对意见就是明证)！""13年前，邓小平都对那些被''姓社姓资''牵着鼻子走的人提出批评，13年后，难道我们还要整天纠缠在''姓社姓资''的泥潭里不能自拔吗？"[61]这种说法有相当的代表性。需要注意的是，违宪合宪之争有时是很难完全不涉及"社"或"资"的。不应以反对纠缠"姓社姓资"为借口模糊违宪与合宪的界线，更不宜将"纠缠姓社姓资"当作棍子或帽子打压公民言论。

　　七、宪法有关条文间存在抵牾，最好正式释宪

　　物权应区别保护还是应平等保护之争有其深刻的宪法根源，实际上是宪法有关条文内容及涵义上存在抵牾的现实表现。一方面，我国宪法第6条、第7 条、第12条规定了公有制是我国经济制度的基础、国有经济的主导地位，公有财产神圣不可侵犯，把不同主体的财产放在不同的宪法地位；另一方面，宪法又肯定了我国实行市场经济。依照第一个方面的宪法条文和精神，不同主体的财产宪法地位不同，自然应区别保护，即对国有财产实行特殊保护；据此，如果实行平等保护就有违宪嫌疑。按第二个方面的宪法条文和有关规律、要求，对不同主体的财产应该实行平等保护，如果反其道而行之，也不大符合宪法肯定的市场经济的发展需要。在这里。两种相互对立又各有其宪法依据和合理性的主张处在并存、对立和竞争状态。

　　在进行必要的简化之后，宪法上的这种抵牾最终可概括为社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾。我在这里无意否定"社会主义市场经济"的概念，我只想客观地揭示"社会主义"与"市场经济"两个概念间存在的矛盾并希望通过我们的创造性理解和解释来使两者在宪法实施过程中和谐地统一起来。

　　"社会主义"概念的经济内涵与"市场经济"的客观要求之间还有更深的抵牾，如果理解和处理得不恰当，它们在实践中的发展有可能造成相互否定、相互对立。公有经济的主体地位怎么维护？如果依靠国家权力如行政权立法权而不是通过市场，不是竞争的结果，那就是对市场经济的否定。如果通过市场、即依赖在市场上平等竞争的结果，公有经济又可能会因经营不善、管理体制落后等许许多多原因中的某个或某些原因导致亏损、倒闭而丧失主体地位；其中的国有经济也可能因为同样的原因而丧失主导地位，从而导致对社会主义概念经济内涵的否定。至少从逻辑上看，这些可能性是存在的。

　　讨论到这里，本文可能受到这样的质疑：为什么作者只提出物权法贯彻平等保护原则有违反宪法关于公有财产地位的规定的嫌疑，而不按照宪法确认的市场经济的要求和精神指出若贯彻差别保护即特殊保护原则有违反宪法关于我国实行市场经济的条款精神的嫌疑？我以为，严格地说，两种情况的确都有与宪法不吻合的嫌疑，但平等保护原则直接与宪法中不同财产的不同地位的规定有冲突；而与区别保护相对立的只是人们从"市场经济"中推理出来的"要求"和"规律"，情况很不一样。再者，平等保护原则可能很快贯彻到一部法律中转化为由国家强制力支持贯彻实施的原则和行为规则，而特殊保护相对于物权法草案来说迄今为止还不过是一种学术观点。

　　那么在这两种处在并存、对立和竞争状态的主张中，哪一种更有宪法的和现实的依据呢？我认为，单纯按宪法条文，主张实行区别保护或对国有财产实行特殊保护的一方处在比对方更强有力的地位；而如果立足于已由宪法肯定的我国社会主义初级阶段和市场经济社会的现实，考虑经济发展的当前的和长远的需要，主张平等保护的一方又处在比对方更强有力的地位。

　　区别保护和平等保护的对立，是宪法条款与宪法条款的对立，反映了现实利益关系的对立，法观念的对立，甚至政治意识形态的对立。这种对立在 2004年修宪时表现为宪法第12条中公共财产字样后"神圣"二字的去留之争。根据亲历讨论过程的有关人士介绍，当时主要有这样的几个选项供选择比较：（1）主张在保护私有财产的修正案条文中写进神圣不可侵犯的字样，让私有财产像公有财产一样"神圣"起来。但是，这种做法在资本主义宪法和宪法性文件中都可谓史无前例，[62]前苏联东欧社会主义制度终结后这些国家的宪法也未见有作如此规定的，更重要的是在实际社会生活中行不通（如果私有财产真的"神圣"，它就不能被强制性征收、征用），结果当然是有关主张没有被采纳。（2）主张拿掉宪法第12条中的"神圣"字样，将其去神圣化，但有关主事机构考虑到若拿掉这一社会主义标志性语言公民大众不太容易接受，怕引起不必要的纷扰，没采纳此方案。（3）维持宪法第12条公有财产神圣的表述，同时规定保护合法的私有财产及私有财产权和继承权，在文字上不改变原来不同性质财产的不同宪法地位。这就是我们后来得以看到的宪法修正案的内容。实际上，人们大都没有注意到，即使宪法的财产权保障条款按"要神圣都神圣，要不神圣都不神圣"的原则修改，也改变不了不同主体的财产的宪法地位不同的事实。因为，即使修改宪法第 12条，实现了公有财产的去神圣化，还有关于"经济制度的基础"和"主体"、"主导"力量的条款存在，并未改变不同主体的财产的宪法地位不同的现实。

　　此次围绕《草案》贯彻平等保护原则展开的违宪与合宪之争，实际上是2004年修宪围绕"神圣"二字展开的财产权应如何保护之论争的延续，是上次修宪没解决好的问题的后遗症在物权法审议和修改过程中的延时爆发。这是关系大原则的争论。这次若解决不好这个问题，在今后的民事立法和其他部门法的创制过程中还会有同样性质的争论出现。对这个问题如没有找到一个较彻底的解决办法，在遇到已生效的法律所遵循的原则出现完全对立的情况时，有关国家机关将难以合理处置。试想，如果贯彻平等保护原则的《草案》获通过并作为法律公布生效，那么，系统地贯彻了差别保护原则的现行《刑法》的那么多条款该怎么办？因为，此时人们面对的情况是，要么《刑法》贯彻差别保护原则违宪，要么物权法贯彻平等保护原则违宪，要么两者都违宪，三者必居其一。

　　实行区别保护和实行平等保护，因为都有一定宪法依据而又相互对立，这就出现了类似于马克思所说的雇佣工人和老板双方分别要求缩短和延长日工作时间的两种对立要求都有合理性的那种"二律背反"的情况。在那种情况下，"权利与权利对抗，而这两种权利都同样是商品交换规律所承认的。在平等的权利之间，力量就起决定作用。"[63]我们是实行社会主义民主和法治的国家，涉及这样的大原则的问题，只能依宪法由能代表全国人民意志，有宪法解释权的最高国家权力机关的常设机关讨论和做决定才合适。我们学者先打打笔墨官司，只不过有利于把问题摆出来，把想法都摊开，供释宪机关或立法机关参考。

　　我国宪法中与物权保护有关的条款，完全可以循所谓必要和演进解释的进路将相互有所抵牾的条文和语言按同一种价值取向做统一解释。解释宪法的主要功能之一，原本就是当宪法的条款或语言彼此抵牾时，用解释的方法按一定的价值取向使它们和谐统一起来。如果全国人大常委会先解释宪法，消除宪法的内在抵牾，然后再将解释确立的价值取向贯彻到物权法草案中，那就既实现了预设的价值目标，又符合建立法治秩序的要求。