――此问题说明,契约合意效力和行政确认效力,是一个“法律问题”。撇开具体争论,作为一名法理研究者,对于物权公示原则、不动产登记主义和管理型法制思路的思路竞合现象,深感兴趣。在这种思路竞合之下,规范体系是否对契约合意效力是否已经给予了必要的尊重?物权公示原则和不动产登记主义,是否也仅仅是“民法典情结”下的“潘得克吞痴迷”?物权公示与登记,果真能 “确保交易安全”?笔者设想,如果物权公示或登记凭证遇不可抗力,或因火灾、被盗而全部灭失,“物权”又该如何证明?“物权”还依法存在吗?(中国是个巨大国家,灾难频仍,谁能保障数千个“物权登记机构”一直永远无恙?)既然公示或登记主义,并不能一劳永逸彻底解决“物权”的证明问题,那麽为何物权立法对此视为不动产交易合法性的“绝对规范”?物并非仅仅是物,物关联着债。物权对世自由能否得以保障,关系到交易秩序。
在中国法流动本性之下,物的交易中的“登记”,就是行政权的运用――在中国场景下,物权登记不是“行政登记”的辩白,仅仅是一个语言游戏。法理学只有在中国语言和权力的场景下,才能准确把握规范表达所含的真实意义。“登记”,在中国的语言和权力场域,往往并非是一个节省交易费用物的“正当程序”,它更多时候是增加交易费用的“非正当程序”,通常具有管制意义。在管理型法制下,自主选择性的物权登记是不存在的,“登记”是土地和房产多个行政部门叠加“施政”的范围――必然带有规范强制性。物的契约关系是这样,其他民事合意关系同样。管理型法制下,登记主义的泛滥是一个“中国事实”。行政机构对“登记”的热衷,并未因《
行政许可法》颁行而遏制。行政机构为物的流转,甚至包括对非物性民事行为颁发证照,非常荒唐,亦是反民族传统的。行政登记被管理型法制自然整合提升、高于合意正义的规范性地位,在法律规范设计和代价安排角度观察,显然是一种错误。中国语境下的“登记主义”的衍生效应,将在行政主导的社会,发挥限制自由、损害公平的“规范性作用”。缺乏合意主义对民事法律发展的指导,物权立法必然降低契约合意的效力,促成行政管制权威的增长。
作为法学思考,应在社会场景中思考规范的意义,要将表意性规范和社会场景作用产生的功能性规范,作出区分。在笔者看来,唯有表意性规范和功能性规范较少冲突的规范设计,方是良佳的立法活动。表意性规范是容易生产的,但是确保功能性规范和表意性规范的意义统一,不发生范式转移,却是一件不断解释的规范建设过程。表意性规范是仅仅具有符号意义的规范,功能性规范则是实际生效规范。我们要预防规范建构出现“南橘北枳”现象。
三、小结
缺乏正义理论参照的物权立法,会影响中国法律和社会发展。兼顾历史与未来的物权立法,应建立一种高适应的规则系统,它包括了对“所有权理论”在私法规则体系中的省略,也包括了物支配、利用、交易原则和规则的建构。 我们必须警惕物权法成为“公法”,警惕它成为“私民无权法”,警惕它进一步强化“管理型法制”,警惕它成为发展的桎梏。