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没有正义的法律,就象一头猪——物权立法的法理审思

  在笔者看来,法律规范建构是采“法典化”还是“判例指引”,须同法律制度发展的时代特征结合考察。在物的支配关系变迁整合时代,体系化的物权法典,能否实现物支配关系的规范化,令人深感怀疑。萨维尼攻击G.蒂博“理性法典的计划”时,认为它不属于“人民生活本身”的法,是“人民的精神”不能忍受的[14]。笔者认为不属于“时代生活本身“的法,是“时代的精神”不能忍受的――笔者愿意忽略民族国家人民之间的生活取向差异,认可不同时代社会组织和社会交换差异形成的“时代差异”。笔者相信, 在变化时代一个“挂一漏万”的、仅仅符合中式构建定式审美爱好的物权规范的“潘得克吞构造”,可以成就为“中国法律建筑群”的一间厢房,但是,它可能既不遮风,又不挡雨,抗社会变化能力差,是法律自身发展的悲剧性设计。
  二、 告别物权管制主义
  理念世界的法学,须着力于与实在世界相接驳,回归到实在世界。人们无法在在抽象世界去发现法律自由,只得在实在世界去鉴别社会主体的法律自由,去观察法律发展的“中国事实”。传统律法社会中的物权管制主义思路,在现代中国并未消失,国家发达的科层管理体系,仍然不断地为物权管制建立表意性规范和功能性规范。各级行政机构和行政部门,仍然大量生产着限制物利用和交易自由的约束性规范。
  传统中国的法律在技术上与弗里德曼等研究的西方社会的法律[15],其制裁与强制结构即代价机制是不同的。在法律规范具有正当性的发达社会的法律代价体系中,法律代价是单一性的,而传统东方社会律法的代价往往是复合性的。这种复合性,体现在超律法的道德、行政代价等各类代价整合。一种社会行为,往往不是以一种标准化的、单一性的法律代价衡量,而是各类社会代价的集合,民事、刑事、行政、政治、道德所厘定的行为代价,相互搅缠,代价兑付极为混乱,行为代价通常不具有确定性。在代价体系中,行政代价和契约代价,何者是法律规范体系确立的主导性代价――这是管理性法制和合意主义法律的分野。昂格尔将历史中国的行政管制主导的法律,称为“官僚型法”[16]。笔者从合意程式缺失的角度,将行政管制主导的法律,称为“管理型法制”。 不动产登记制度,和中国法行政管制物的流转的“法统”,发生了基于语言符号误解下的功能契合,关于物交易契约行为的合法性和行政管制发生了关联。
  《物权法草案》对不动产登记主义具有高度的青睐,语义含混的登记主义,强化管理型法制权威, 民法学者留意到这样一个问题――
  “现实生活中发生的大量房屋买卖,尤其是住房的买卖,在履行合同时首先会发生开发商向买受人交付房屋的占有,而后才办理房屋过户的登记手续的情形。办理过户登记手续的时间,虽然实践中已经有规定为3个月,但是一般情况下均超过这一时间,有的常常数年之后买受人才能得到房屋所有权证书。 ……争议点在于:这是的买受人也就是实际占有房屋的人,是否可以成为法律上的所有权人。一种观点认为,既然物权法承认了物权公示原则,那么就应该坚持不动产登记对于不动产物权变动发挥决定性作用的原则,没有登记的,就不能认为已经发生了物权变动,因此,这时的买受人不能成为所有权人。另一种观点认为,出卖人交付房屋的意思表示,和买受人接受房屋交付的意思表示形成了一致,而他们就是依房屋的实际交付来移转所有权的,其成立完全符合处分行为的生效要件,这一意思表示合法合理;按照这一生效的意思表示,买受人已经成为所有权人。”[17]


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