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没有正义的法律,就象一头猪——物权立法的法理审思

  《草案》重述了宪法的所有权规范,但是它对物支配的技术性表述,不仅没有对宪法规范有所提升,甚至不如宪法。如宪法规定公民可“合理利用”城市土地,物权法对如何“合理利用”完全省略。在讨论中国民法典制作时,笔者曾指出民事权利被行政法制统摄干预的事实。苏亦工先生在综述“民法典情结”文章中公正而具有透析力地指出:“……的确抓住了要害”。在一个行政主权的国家,私性物权并未确立。我们很难在《草案》中看到地上权、动产物权等方面的技术性规范。因此“户外广告发布权”、“房屋改建权”,这些在“行政管制型法制兴盛”的敝国经常发生的权利纠葛问题,在《草案》中没有调节性的规则安排。水面上的权利、空中的权利,道路通行权利,在《草案》中,亦了无踪影。私人与公共场域的利用,如城市泊车权利、设置标识的权利,以及公民对私人物品造型、绘画的权利,如房屋外观改造、车辆外观变化,这些被“行政权力”干涉的公民自由,在“物权法”中却没有技术性的建构。《物权法草案》在不动产和动产物对世自由干涉的排除方面,均没有清楚认识到私人物权自由被行政强力干预的“中国事实”,缺乏立法针对性。
  2、“潘得克吞痴迷”
  “潘得克吞痴迷”代表着法律的理性主义建构思路。但是,飞速发展的社会,总是向理性主义发出挑战。新的财产形式、新的交易形式,让潘得克吞式立法仅仅是成为静态社会的法律发展梦想。信息化社会社会主体的相关权利,重新处于缺乏规范安排的状态。面对不断发展的生活,潘得克吞痴迷者,不得不采取闭眼主义,“痛心地忽略”知识产权这类冲击“潘得克吞构造”的新时代怪物――种种新社会出现的法律事物。
   法律设计的审美癖好,会影响法律发展。“潘得克吞构造”和中式构建审美取向互为吸收,“大而统”、“中轴线分布”,导致法典主义和权力统合主义不谋而和、相见恨晚、眉来眼去、依依不舍。但是,作者曾指出:“缺乏发达法律解释的成文法制度,通过内地的实践,证明在法律适用这个环节,存在技术上的问题。主要是抽象法律条款的设定,对大量生活现象不能及时与立法规则产生有机性结合 ,导致许多成文化条款运用,一法万解,不利于社会行为的法律代价衡定,它增加了社会行为代价的随机性安排。而合意法学一向认为,法律规则是一种社会行为的“定价工具”。缺乏精准法律解释的成文法运动,导致社会行为法律定价失误。大陆社会的治理混乱,和滥用成文法法律形式是有关联的,它放大了体制性缺陷,甚至法律运作经常走向立法者意愿相反的方面。初始立法目的经常性的适法违背,既不为社会理解,也让立法者迷惑。“为什么这个法律执行成如此模样?”大家都在惊奇中,然而似乎总未找到法律形式缺陷的缘由。成文法立法形式的使用,是需要区别范围的,并不是任何社会事物都适宜用成文法形式处理的,成文法的使用必须成为一种社会行为代价精准化定价的活动,满足不了此种要求,便不适宜使用这种法律形式。因此,在鄙人看来,一个好的立法体制,是一种灵活使用立法形式的体制,在这样的立法体制中,成文法可以精准解释,当成文法不能实现精准解释的要求时,判例法形式就成为一种必要的立法形式。上帝并未要求立法者一定要制定成文法;可能上帝也不会反对使用判例法。”[13]


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