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没有正义的法律,就象一头猪——物权立法的法理审思

  合意主义是一种具有普遍意义和价值的精神事物,既是经验产物,也是反思产品――是时代压力,导致平常无奇的那种对管制与命令的反感直觉,变成了某种珍奇的东西:一种事关法律、秩序、制度、利益的理性物质。 从近年来法理学思想演变观察,合意主义法学反思已经开始。刘星教授关于法律强制力弱化趋势的分析[5],是近年法理学研究最重要成果之一。国家强制力在法律规范意义上的弱化,是对“强制、命令与法律”这一古老命题的新解说。强制与命令,涉及法律效力和法律承认等等法律的根本性问题。公法学者对“规则和合意”进行分析[6],法理学者在分析宪政问题中对“合意论”的引说,标明了对一种具有普遍意义法理的探索。合意主义法学,树立出“强制与合意”的研究范畴,阐述“普遍合意主义”,即涵纳广义秩序的自由意志主体的交往方式,发掘合意在法律、政治、经济各种秩序关联中的意义。对物支配关系链条中,社会权利人的意志自由和合意交换自由,关系到物权法律制度中社会主体自由的格局和规模。民事合意主义提出物权立法私法化命题,呼唤“国家强制力”和行政管制在私法领域的消隐和功能弱化。
  在不动产先占格局被社会行动彻底颠覆之后,在社会重建的历史性过程中,除对物支配权须重新调整,物权立法应当在物的占有和利用正义方面,作出体现正义的规范。土地、河流等等资源,而这些并非私人控制的物,实际构成社会公众的生存空间。这些物,应当保留公共利用特性,而不能非经社会合意样式,形成非公共占有局面。这就是说,对于风景名胜、江河、岛屿这类增加人类“绿色生活”[7]质素的物,不能损害公共利用的品性。同时,物的利用正义也是重要的。如果不对公有物的实际占有者利用物进行规范,将极大损害物的效用和私人利益。依据利用正义,应当在公共所有的物的利用上,建立保证物的效用和可后续利用原则,须制约占有者对物的随意性利用。根据利用正义,占有者对土地、河流、湖泊、矿产等等资源的利用,应当是环保主义的,不得损害物的后续利用价值。笔者曾指出:“任何占有自然世界的组织,必须对在自然世界中的占有物的完整性和可用性负责――否则它就不是合格的占有者。对于占有者而言,没有完全“自由处分占有物”之权利,而需要兼顾保证占有物完整性和可用性的义务。”[8] 对物处分、利用的国家自由主义,尤其是一个资源紧缺国家的物权滥用行为,在物权法中没有约束,将极大损害国家资源存量和后续利用价值。考虑到物权的继承性,物权滥用又容易损害未来人类的利益,这会导致“代际正义”的失落。因此,在工业革命和全球化时代的物权法,需要预防工业化和全球化引发的物的效用损害,要通过物权滥用行为约束的法律原则和规则,实现物的价值保全,从而在利用物的事业中,体现出代际正义。没有正义理论支持,物的占有和支配关系,难以兼顾个体、群体、社会三者利益。
  二、物权立法与发展
  (一)物权与社会冲突 
  1、物权设计影响人权 
  霍布豪斯指出:“在发达的社会中,某个人的财产不只是他控制和享用的东西,不只是他可作为劳动之基础和有序活动之载体的东西,而是他能够用以控制别人、使它成为别人劳动和他自己所命令之行为的载体的东西。”[9]财产关系,不仅仅是人对物的支配,是对物的支配关系,它的确会形成人与人之间的支配关系。在管理型法制下,不动产流转的管制,即不动产交易自由常被限制,就是动产交易,被常被律法约束。在中国传统法的管制思路下,,作为商品的物,往往没有交易自由――这种“物权状态”,实际上妨碍着人的“行动自由”,影响人权发育。在公权力没有整合限制的法律环境下,国家物权主义的对物关系,仍然会强烈地和必然地产生国家对公民的支配关系。不合时宜地强调国家物权主义,会导致《物权法》成为公民对物支配进程中的“无权法”。公民无权社会,会导致“人民的城市上空”不再“洋溢自由的空气”[季卫东语式]。


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