没有正义的法律，就象一头猪——物权立法的法理审思
鲜江临
【摘要】本文通过对“正义理论”的阐释，提示物权立法应当体现物的占有正义和利用正义，并从社会发展和法律发展角度，提出“警惕物权法成为发展的桎梏”。本文反省“管理型法制”法律传统对物权立法的影响，提出要区分物权立法和立宪；要保障物权法律制度的“私法品性”；要针对中国问题，对症解决中国社会在物的利用和交易环节中普遍存在的行政管制和干涉。
【关键词】物权立法 法理审思
【全文】
建立和完善物权法律制度，是社会整合的内在需求。物权法律制度，是一项重要的社会财产制度。设计不良的社会财产制度，侵扰公民人权和自由，损害社会和谐，危及国家发展和民族前途，也会扭曲法律理想和愿景，影响法律发展。在一个转型社会，物权法律制度的设计与制作，是一种须兼顾现实与未来的高技术立法活动，考验立法智慧。这个考验命题，可集中表述为两个发问――即物权立法能否为社会发展进步留下制度通道？能否为法律制度自身的发展留下空间？或许是上述问题已经超越了单纯的民事法律规范制作技术层面，因此部分法理学者和法史学者，介入了中国民事法律发展的讨论，试图回应上述问题。这种“跨学科介入”的法学现象，是大陆法学反应机能提升的一个证明，某种意义上体现了进步时期的“法学良心”。
物权法是“民法典”或“民事法律汇编”的组成部分。两年前，法理学家季卫东先生指出：“成功的民法典编纂不能仅仅停留在作为‘经济改革办法’的层面，而应该在一定程度上起到‘新型社会蓝图’的作用。如果中国社会的主导力量在现阶段还不能就此达成基本共识，那么操之过急就反而会把需要进一步变动的不完善的现状加以固定化，或者造成事后反复修改不已的情形 ……[1]”另一位深谙“中国法流动本性”的法史学家苏亦工先生，溯本追源，剖析东西文明交叉形成的亚洲国家的“民法典情结”[2]，喻示了“民法典情结”下的“潘得克吞痴迷”。笔者在讨论民法典之际，质疑“管理型法制”与民事立法的关系模式[3]，对前宪政状态对民事法律发展的影响，表示忧郁。在“中国法流动的本性”之下，即行政管制高度发达社会的法律，能否在自身的法律规范体系，满足私权发育的需要？物权法作为私法，能保持“私法的品性”吗？这是一个“中国问题”。
我对中国民事法律制度的发展深为忧虑，目睹《物权法草案》在向一条不理想道路上行走――它挟带着“民法典情结”的冲动余力（即使是“潘得克吞民法典”宣告破产，也未让人彻底醒悟），携带着“法系竞争优势”，陷入了“管理型法制”发展的巢臼，从而“把需要进一步变动的不完善的现状加以固定化”。立法盲动，导致许多法律思想家陷于沉默，而对《草案》的公开异议，包括希望《物权法》成为“暂行法律”、“试行法律”的种种委婉建议，潜在地说明该法的制定，逐渐已经脱离人类法律文明的时代水准。如果将《中国物权法草案》换名为《罗马尼亚物权法（1986）》，或者将其换名为《波兰物权法（1956）》，谁能猜想出它的制作是在21世纪力图建构市场经济体制、与国际化潮流交汇的中国？ 作为法律移植与规范再造工作，物权法立法在整合不同法系立法技术方面，也存在英美法和大陆法系关于财产立法技术沟通上的问题。
