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刑法学的西方经验与中国现实

  对于某一种观点,只要其兼顾考虑了其他部门法学的要求,就应当在一定程度上肯定其合理性。例如,对于犯罪故意和过失的区别,有希望主义、认识主义、容认主义、盖然性说等学说。对于盖然性说,人们容易批评其不好把握,没有考虑行为人的意志因素等。但是,盖然性说明显有其合理性:过于注重探究行为人意志因素的希望主义、容认主义,都存在为了获取关于行为人意志因素的信息,而采取刑讯逼供或者其他变相非法手段,逼取被告人口供的可能;认识主义完全不考虑行为人的意志因素,与刑法的规定可能不相符合。为了兼采希望主义、容认主义的合理之处,同时防止过分重视行为人意志因素的弊端,有效防止刑讯逼供,盖然性说提出了自己判断犯罪故意的主张。应当说,盖然性说的结论是否妥当还值得考虑,但是这种在思考刑法问题的同时兼顾其他部门法理论的路径是值得提倡的。
  3.要加强对问题的思考,必须注重对传统犯罪的深入讨论
  对于刑法各论,理论上必须投入最大精力关注的是侵犯个人法益的犯罪。在进行对问题的思考时,我国刑法学也必须对侵犯个人法益犯罪的重要性有充分认识:(1)当今世界各国较为重视个人法益。最近以来的外国刑法立法(尤其是欧洲诸国)大有将个人法益置于优先地位的趋势,这突现了刑法解释学重视个人利益保护、尊重个人的侧面。在现行的法国刑法、俄罗斯刑法中,个人法益被置于优先地位,规定在刑法分则的第一章。个人法益优先化的做法表达了特定时期一个国家的根本价值。这些根本价值必须得到充分保护,不肯定这些价值就要受到惩罚。(2)侵犯个人法益(人身、人格、行动自由、财产)的犯罪在实践中发案率最高,属常见多发的典型犯罪,杀人、伤害、强奸、抢劫、盗窃等犯罪乃是犯罪的常态,但就是这些发案率最高的犯罪,值得讨论的问题也就最多。尤其是在个人财富日益增加,个别人不法地追逐经济利益的方式花样翻新,绑架、抢劫利益、盗窃权力凭证等行为不断增加,这些现象都提出了传统刑法学从未面对过的新问题,正确解决这些问题,对于发展适应时代要求的刑法总论也大有裨益。(3)侵犯人身罪、侵犯财产罪总是容易和危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪等存在紧密关联,对传统的侵犯个人法益犯罪如果解释得不透彻,可能对整个刑法各论的发展存在很大影响。
  在我国现代化进程不断加快,工业生产规模扩大、矿山开采日益频繁、交通运输工具大量使用的今天,社会在客观上变得越来越充满危险,如何依据传统的过失犯罪理论,对各种责任事故犯罪进行准确认定,是刑法学回应社会需要,进行问题思考的重要环节。在对过失犯罪进行研究时,还需要注意对与过失犯相关联的问题进行通盘考虑。例如,对交通肇事罪进行处理时,就需要对共同过失犯的存在合理性进行判断。最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定,交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪共犯论处。但是,这一解释是否合理,类似问题是否还有更好的解决方案,还有仔细研究的必要。学者明确指出,由于刑法规定共同犯罪必须是二人以上共同故意犯罪,在刑法明确否定过失共同犯罪的情况下,要赞成上述司法解释,是比较困难的[19](P.570)。我认为,对指使肇事司机逃逸的行为应以窝藏罪定性。窝藏一般以有形的方式实施,如为被告人化妆、换衣服、提供逃走的资金、提供伪造的身份证、假扮本犯站在司法机关追捕罪犯所必经的场所。但是,无形的方法也可以构成窝藏,例如,指使、劝告、怂恿犯罪人逃避的,将搜查的形式告知逃避中的犯罪者,对欲告发犯罪的第三人施加压力,也可以构成窝藏。交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,就是属于无形的窝藏行为。
  4.要加强对问题的思考,必须对西方刑法理论进行必要的质疑,同时进行必要的创新
  西方刑法学已经形成了比较系统和合理的犯罪论体系,对很多具体问题的解释结论也是十分妥当的。在未来的刑法学研究中,我们必须借鉴和发展这些理论。在学习西方刑法学过程中,需要对西方今天占通说地位的个别理论进行质疑,而不能通盘接受,囫囵吞枣。例如,对于共谋共同正犯理论,在日本就有为数不少的刑法学者赞同,只是在肯定共谋共同正犯的理由上存在差别,分别有共同意思主体说(日高义博)、间接正犯类似说(藤木英雄)、包括的共同正犯说(前田雅英)、优越支配共同正犯说(大塚仁)的差别。我国法院在处理案件时,也事实上承认共谋共同正犯理论。例如,A、B密谋抢劫妇女Z,并伙同S商议作案计划,查看作案地点、购买水果刀、绳子、背包等作案工具。后S因害怕而中途退出。数日后,A、B来到Z住处,按照事先的部署,抢劫并杀害了Z。法院依据共谋共同正犯的理论认定A、B构成抢劫罪,判处死刑,S也构成抢劫罪,判处有期徒刑4年。但是,即使存在外国相关理论,也存在中国法院的实际判决,理论上仍然可以质疑共谋共同正犯理论将共谋的行为看作实行,违背了实行行为的观念?是否属于类推解释,从而违反了罪刑法定原则?仍然可以讨论是否可以找到替代共谋共同正犯的理论的问题,例如不将共谋行为解释为实行行为,以贯彻实行的观念,而将共谋行为与教唆行为同等看待,对共谋而不实行的人以教唆犯处理。
  刑法学对问题的思考除了要具备反思意识以外,还必须具有创新意识。应该说,刑法学发展到今天,理论体系蔚为大观,过去完全没有考虑到的问题,已经不多了。但是,这并不意味着今天的学者就不能创新。例如,行为人A拎着炸药包在公共场所抓住被害人的衣领,向其索要债务,引来很多人围观。警察见情况危急,果断扣动扳机将其击毙。事后查明:被击毙者当时所拎的提包内只装有毛巾,根本没有炸药。对于警察行为的处理,通常的思路是从假想防卫的角度加以考虑,即客观上A并未持炸药包讨债,不存在不法侵害,警察误以为有不法侵害而进行所谓的防卫。假想防卫的结局是:在防卫人有预见可能性时,成立过失犯罪;反之,则以意外事件处理。对于本案,可以认为警察对于行为人持假炸药包的事实无法预见,所以即使是假想防卫,也不构成犯罪。但是,在本案中,讨债者是否绝对没有不法侵害,大可质疑,因为其行为至少对被害人的行动自由有侵害,所以有构成非法拘禁罪的可能。如果承认存在A的不法侵害,就又需要讨论警察的防卫行为是否超过限度,从而构成防卫过当的问题。但是,这类案件往往情况紧急,警察不到万不得已,不会开枪。一旦警察开枪导致不法侵害人死亡,事后又发现侵害人并无凶器,就对警察治罪,也使得警察承担了过多的“职业风险”,所以并不合理。在上述思路之外,能否形成一种新的理论,处理类似案件,是值得考虑的。
  我认为,可以采用对正当防卫成立条件进行整体判断的方法,来处理本案。通说认为,正当防卫的成立,需要具备以下条件:存在人所实施的不法侵害;不法侵害正在进行;防卫人具备防卫意思;[3]针对不法侵害者本人实施防卫;防卫不超过限度。理论上,对这五个条件通常是分别判断;站在何种基点上分别判断这些条件是否具备,过去的理论一般也不考虑。但是,实际上,正当防卫的所有条件是否具备,需要法官站在客观的立场,做事后的、整体的、假定的判断。换言之,防卫行为是否有必要,是否正当,需要将具有一般理解力、行动力的“理智第三人”放到事件当时的境地进行客观的观察,即假设有一个处于与防卫人情状相同的“理智第三人”,在行为当时,按照防卫人所处的实际情况,究竟会有何种反应?如果具有社会一般理解能力的第三人面临侵害,也会选择和防卫人相同的激烈反应,即使事后证明侵害人所使用的凶器为假,防卫人的防卫行为也具有正当性。在本案中,站在“理智第三人”的立场,在紧急情况下,就有充足的理由推定A当时所持炸药包是真实的,这样一来,存在由人所实施的不法侵害;不法侵害正在进行;防卫人针对不法侵害者本人实施防卫;对持炸药包在公共场所实施犯罪的人进行防卫,即使导致其死亡也不超过限度,从整体上看,正当防卫的条件是基本具备的。所以,警察并不因为A持假炸药包而不能主张正当防卫。显而易见,一方面,任何一个理智第三人如果处于事件当时的特殊紧急情况下,同样也会和防卫人一样对炸药包的存在信以为真,同样会有极端反应。另一方面,并不确知炸药包为假的防卫人,完全不需要承担万一炸药包为假时所导致的对不法侵害人可能产生的风险,这种风险原本就应当由能够认识行为的社会意义的侵害者本人承担。


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