由此可见,共犯从属性、独立性问题分属于不同学派,完全不可能折中;即便理论上硬性提出共犯“二重性说”,将从属性和独立性捏合在一起,这样的折中说也完全不能用来处理案件。因为根据共犯从属性说,正犯未着手实行,共犯就无罪;根据共犯独立性说,正犯未着手实行,共犯也有罪。而根据所谓的“二重性说”,对于正犯未着手时究竟如何处理共犯,实在是得不出结论。例如,B准备入户抢劫C的财物,邀请A为其望风,A答应。但是,B翻墙入室以后,在着手实施暴力行为以前,突生悔意,不再抢劫,从另一侧门悄悄离去。A在C家墙外苦苦等候了2个小时。如果承认共犯从属性,对于帮助犯A就应当宣告无罪;如果赞成共犯独立性说,A就构成抢劫罪。根据共犯二重性说,如何处理本案?难道得出A既有罪又无罪的结论?!这样的折中说,对于司法实务不可能提供任何帮助,还是越少越好。
四、未来我国刑法学发展的关键问题
(一)确立客观主义立场
刑法客观主义和主观主义的论争涉及犯罪论和刑罚论的方方面面,但其中最为重要的问题是以下三个:(1)罪犯形象。客观主义心目中的犯罪人,是有自由意志、有理性的抽象一般人;主观主义眼中的犯罪人,则是具体的、由素质和环境决定而宿命地存在的人。(2)犯罪行为。客观主义认为犯罪行为作为现实存在具有决定性的意义;主观主义则认为犯罪行为只是罪犯个人危险性的征表,不具有独立意义。(3)惩罚思路。客观主义认为惩罚应当与犯罪的害恶相对应(报应、一般预防),同时期望通过刑罚的适用来防止社会一般人走上犯罪不归路(一般预防);主观主义则认为适用刑罚应当促进对犯罪人的改善、再社会化(目的刑论、教育刑论、特殊预防)。对这些问题的反复论争,使刑法学的发展赢得了机会。我国刑法学缺乏这种学派对立,对很多问题的讨论就没有平台,刑法学者们都自己讲自己的道理,研究很难深入。
有的人认为,
刑法客观主义和主观主义的对立,肇始于19世纪,到20世纪20年代以后这种论争就结束了,特别是随着李斯特及其论敌相继去世,使论争的火焰完全归于消灭。所以,我们现在也就没有必要再搞什么学派对立和论争。其实,这是一种误解。虽然学派论争在20世纪逐渐平息,出现了将
刑法客观主义的规范学思考方法和主观主义的实证研究一并加以考虑的可能性,但是,不可否认,两派基于对自由意识是否存在的不同看法而展开的论争所产生的各种影响一直延续到今天[13](P.29)。
如果能够在刑法学研究中形成学术规范,结成学术共同体,在多数人认同的基础或者平台上集中精力讨论诸如犯罪成立理论、不作为、因果关系、共犯论、犯罪形态、刑罚正当根据等根本性问题,使刑法学研究走上规范化的轨道,并出版一些高水平、有特色而不是相互抄袭的教科书,我国刑法学的前途还是可以期许的。但是,这一目标的实现,必须依靠学术对抗、论争局面的形成,只有在对抗、论争中发现问题,争论问题,中国刑法学才能赢得长足、实质发展的契机。如果我们对刑法学上学派对立的重要性认识不足,刑法学界始终是“一团和气”,今后相当长时期内的刑法学研究仍然可能在较低的水准上徘徊。
有的学者认为,今天有的西方国家的刑法学正在逐步向主观主义转型,所以在我国提
刑法客观主义没有意义。不可否认,今天某些西方国家
刑法的确比过去更重视主观要素,对罪刑法定原则的意义进行质疑,例如意大利刑法学就有明显的主观主义色彩,但西方的做法是在客观主义发展到相当程度之后的“纠偏”,而不是否定
刑法客观主义的意义。客观主义会带来
刑法僵化、呆板的可能,但是追求案件处理的普遍性,尽可能不因人而异,防止过多的变通,正是法治建设过程中的起码要求。在这个问题上,我们还刚刚起步,谈不上“纠偏”的问题。我国刑法学中“学派论争”局面的形成终究是一个无法阻挡的趋势,因为刑法学研究要取得实质性的进展,必须坚持
刑法客观主义立场,重视法益概念的基础功能。
(二)犯罪论体系的层次性
苏力教授曾经正确地指出:
“就中国社会发展的需要和趋势来看,中国法学研究必须尽快完成一种知识类型的变革,这就是要鼓励在注重研究现实问题的基础上挑战权威,强调知识和理论的创新”。[14](P.60)
因为刑法学理论体系尤其是犯罪论体系不合理,我们意欲研究客观归责、共犯论、间接正犯等问题,但是又欲言又止。在犯罪论问题上,中外刑法学无法沟通,使得我们在许多国际学术交流会上和外国学者进行沟通时所说的是完全不同的两套语言。评价犯罪的标准缺乏共同性,对共同犯罪的成立范围、共犯与正犯的从属性等问题,必然有不同的看法;对犯罪既遂、未遂的判断,对罪数形态的划分,也必然有不同的标准。所以,犯罪成立理论是牵一发而动全身的问题。我国刑法学在犯罪构成问题上的偏差,导致与国外刑法学理论在相关系列问题上的分歧。而在相当多的时候,我们实在没有办法证明自己的理论比别人的理论高明[15](P.153)。
要使我国的犯罪论体系更为合理,值得考虑的思路是对犯罪是否成立借鉴德、日理论,进行分层次判断。犯罪推理缺乏层次性,违反法律推理的一般原则。由于判断的事项涉及犯罪,事关一个人的生杀予夺,所以应当特别慎重。对同一个事实要从不同的层次、不同的侧面反复加以推敲,要确定大前提,由一般到特殊,从原则到例外依次加以评价。分层次判断的犯罪成立理论,可能显得有些复杂。但是,只要是不在经验意义上把握犯罪论体系,而将犯罪评价机制在价值论、规范论上加以考虑,分层次判断的犯罪论体系就是合理的。直接存在的犯罪现象,在经验上是毫无规律的东西,只表现出偶然性和特殊性,人们难以把握其本质特征,必须透过系统的理论,才能将这种混乱化作有体系的形式,亦即透过人的理解才能让一团混乱而无法被掌握的事实成型。
犯罪论从现在的平面型、闭合式结构转化为层层推进的构造,是目前需要考虑的问题。换言之,要确定犯罪是否成立,至关重要的是要遵循从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断。那么,传统的四要件说本身是否需要改革就值得考虑,许多学者所提出的二要件说、三要件说、五要件说究竟有多少意义,就更值得怀疑。因为犯罪构成的平面、闭合式结构不改变,讨论增加一个要件还是减少一个要件的问题,都是不得要领的。[16](P.52)
张明楷教授也认为,阶层的体系有利于检验个案,也可以避免遗漏应当检验的要件。例如,如果不符合前一个条件,也就不必判断后一个要件,更不需要就同一个要件反复进行分析。再如,由于构成要件是违法性的存在依据,只要不具有违法阻却事由,就不需要积极地判断违法性。阶层的体系使违法性与有责性处于不同层面,形成了“违法是客观的、责任是主观的”定式,具有许多优点;阶层的体系明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由,便于刑事政策的运用[17](P.264)。尽管分层次评价犯罪的体系也有很多不足,但是和它优势比较起来,这些不足都是次要的。
(三)犯罪论的实质化
在我国刑法学中,形式化地理解犯罪论的主张仍然广有市场。例如,根据
刑法第
219条第1款的规定,侵犯商业秘密罪客观构成要件之一是犯罪行为给商业秘密的权利人造成重大损失。在这里,值得讨论的问题就是侵犯商业秘密行为,没有造成重大损害的,是成立犯罪未遂?还是根本就应当作为无罪处理?有一种观点认为,本罪中侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的,构成犯罪既遂,没有造成这种损害的,是犯罪未遂,所以,给被害人造成重大损失是用来区分既遂与未遂的标准[18](P.6)。另外一种观点则认为,侵犯商业秘密罪是结果犯,只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的,才构成犯罪,否则不构成犯罪,因此,该罪中不存在犯罪未遂的问题。给被害人造成重大损失是用来区分罪与非罪的标准。