“法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能被确定。法律可能是不正义的“最高的公正和最大的不公正”（summum ius-summa iniuria），西塞罗认为，过于严格地实施法律可能导致最大的不正义，但是就因为它志在正义，所以它才是法律”。[3](P.4)
所以，要维护法治的精神，就应当对期待可能性理论谨慎适用。对极其个别的轻微犯罪、过失犯罪，确实不能期待被告人实施适法行为的，可以用期待可能性进行辩解。但是，对于绝大多数犯罪，尤其是情节严重、可能涉及被害人重大的人身和财产法益的犯罪，应当排斥期待可能性的适用可能。在刑法学理论体系改造过程中，期待可能性的价值就绝对不能被夸大。
（三）
刑法主观主义色彩浓厚
在现存的刑法学理论中，对社会危害性的认定，犯罪构成体系的构造，主观和客观要素的处理这三方面，
刑法主观主义具有相当大的影响力。（1）对社会危害性的认定。犯罪的本质属性是应当追究刑事责任程度的社会危害性，而按照我国的理论体系，社会危害性的内部结构应是主客观统一的，即在客观上侵害或者威胁了合法权益（行为对法益的侵犯性），主观上又具有侵害或者威胁法益的罪过（行为人的罪过性）时，才可能具有犯罪的社会危害性。但是，这当中存在是重视行为的侵犯性，还是重视行为人的罪过性的问题。在评价社会危害性时，我国刑法理论上普遍存在重视行为人的主观内容、轻视行为的法益侵害性的现象。（2）犯罪构成体系问题。我国刑法理论的通说认为，犯罪构成是由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件组成，其逻辑顺序也应当如此排列。但是，有的学者认为，在这四个要件中，犯罪主体要件应当排在首位，因为犯罪是人的一种行为，离开了人就谈不上犯罪行为，也谈不上行为所侵害的客体，更谈不上人的主观罪过。因此，犯罪主体要件是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。但是，这种观点可能存在很多缺陷：有导致侵犯人权的危险；将主体置于犯罪构成的核心地位，与客观主义理论存在冲突，而与
刑法主观主义的征表说如出一辙，可能导致犯罪构成要件形式化。（3）客观要素和主观要素的关系。客观主义重视客观要素，主观主义重视主观内容。我国刑法理论虽然通常肯定客观因素的重要性，但事实上重视的却是主观内容。例如，
刑法理论普遍认为，行为人基于杀人的意思，将捆好的棉絮误认为是炸药包点燃，实施爆炸行为的，或者误将稻草人当作真人开枪的，都成立故意杀人罪未遂。这意味着行为人只要有杀人的意思，无论有何种身体举动，都可以成立杀人行为，实行行为的观念在理论上完全欠缺，使得主观心理要素具有决定客观行为及其结果的功能。但是，这种观点会导致行为概念丧失了内在的意义，而仅仅在征表行为人主观恶性的意义上被加以理解；也使得犯罪客观要件名存实亡，导致司法机关根据行为人的心理态度甚至根据被告人的口供认定行为的性质，被告人的危险性格或者主观罪过性就成为刑事责任的唯一根据。然而，这种不考虑法益侵害是否存在，以及法益侵害性大小的做法，和现代法治国家的理念完全是背道而驰的。所以，在认定行为是否构成犯罪的问题上，必须优先考虑客观行为及其结果的性质，而不是相反。[2]理论上的上述缺陷充分说明，
刑法客观主义的理念要在中国扎根，成为决定
刑法潮流的基本思想，还有很长的路要走。
不过，我国刑法学存在上述缺陷，绝非偶然。因为我们的理论来源于前苏联。直接衍生于前苏联
刑法理论的俄罗斯刑法学，在今天判断犯罪未遂时，仍然带有非常浓厚的
刑法主观主义色彩。
“不能手段可能仅在具体情况下是不能手段，也可能在任何情况下都是绝对不能手段。前一种不能的例子是将一种无害药品当作毒药或者企图用没有装子弹的武器开枪杀人。与迷信或完全无知有关的手段，例如，诅咒，‘用巫术使之中邪、用毒眼看’等等，是绝对不能手段。利用偶然不能手段的要承担犯罪未遂的刑事责任，因为结果的未发生是由于犯罪人意志以外的情况。利用绝对不能手段实施犯罪未遂的，多半由于行为情节显著轻微而不提起刑事案件……最近俄罗斯深刻的制度危机，包括精神危机致使通灵术风行一时。对催眠术、能量作用、‘咒语’等地法律评价，更不用说对使用生物精神武器了，可能需要
刑法对这种手段不能未遂作更明确的规定。‘妖法’对超敏感人的作用是完全现实的，根据司法精神病学鉴定，这种人可能患有严重疾病。类似情况下允许提出损害受害人健康未遂的问题”。[11](P.372)
由此可见，在俄罗斯
刑法中，只要犯罪人有损害他人利益的意思，无论其行为是否会在客观上使法益陷入危险，都应当评价为犯罪，犯罪未遂成立的范围极其广泛，不仅相对不能一律成立未遂犯，而且连大量所谓的“迷信犯”也都可以成立犯罪未遂，这是非常典型的
刑法主观主义思路。我国刑法学从前苏联继承过多，反思较少，要在短期内消除前苏联
刑法理论中的主观主义色彩，可能是“冰冻三尺，非一日之功”。
（四）似是而非的折中说大行其道
我国刑法学当前比较严重的问题还有：对许多重大问题，态度暧昧，似是而非、不能解决问题的折中说流行。其中，流传范围最广、影响力最大的折中说就是“主客观相统一”。这一折中可能存在的问题是：（1）对于犯罪的客观要件、主观要件需要分别判断，例如对于实行行为、间接故意是否存在必须分别进行判断，判断过程极其复杂，不是主客观相统一这一口号能够概括的。（2）西方没有任何学派不同时考虑主观、客观，但是从来不提主客观相统一这样的命题，难道我们的概括能力就是强于他们？（3）“主客观相统一”这类口号，使得思维简单化，混淆了很多复杂的关系，容易使人误解为主客观要件同等重要，是半斤八两的关系。其实，这是对
刑法客观主义最大的误解。
“主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其后果后，判断能否将行为及后果归咎于行为人……所谓的主客观相统一，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要以客观要素为基础考察主观要素。所以，必须先讨论行为的客观性，后考察行为人的主观罪过性”。[12](P.29)
主客观相统一的提法，的确带来了表述上的便利。但是，也有为
刑法主观主义开道的功效，我国刑法理论上和实务上对于完全没有法益侵害的不能犯大多以犯罪未遂处理，对于为实施预备行为而进行“预备”的，也以犯罪论处，就是在主客观相统一的名义上进行的。例如，甲产生了杀害乙的意思，为买杀人用的毒药而向丙借钱，按照司法惯例也可能以故意杀人预备对甲定罪，因为其既有杀人的故意，又有相应的行为，所以对其定罪符合“主客观相统一”的原则。但是，为购买毒药这种杀人预备行为进行“预备”的借钱行为，是否属于有处罚必要性的行为，就是一个很大的疑问，在这里，主客观形似上统一，其实犯罪客观要件根本就不存在。所以，主客观相统一在很多时候实际上成了主观判断优先，但这正是逆20世纪以来的刑法学潮流而上的做法。
又如，对于共犯从属性和独立性这样的问题，我国刑法学理论上也存在折中说，即所谓的“共犯二重性”。其实，
刑法客观主义赞成共犯从属性说，它基于犯罪共同说的立场，认为正犯的行为依构成要件理论是符合基本构成要件的实行行为，但是对于犯罪的发生只有间接、轻微关系的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，本身并不能成为独立的犯罪，共犯没有实施正犯意义上的实行行为，其犯罪性隶属于正犯，无正犯即无可罚的共犯。共犯的未遂也仅存在于正犯已着手实行犯罪而未得逞的情形，并无独立的未遂存在。
刑法主观主义则出于行为共同说的考虑，主张共犯独立性说，认为行为者的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实行行为，所以，教唆、帮助行为原本就是行为人自己犯意的遂行表现，教唆、帮助犯等共犯本身就有实行行为，这些实行行为就是独立的犯罪行为，由此决定了共犯本身具有独立的犯罪性，其责任是共犯固有的责任，是一种独立存在，与正犯成立与否无关，由此自然存在独立的未遂情形，而不取决于正犯是否着手实行犯罪，即使没有正犯的行为，也可以对狭义共犯依照未遂的规定给予处罚。
