刑法学的西方经验与中国现实
A Study on Criminology: Western Countries’ Experience and China’s Reality
周光权
【摘要】我国刑法学面临改造理论体系，增强问题意识的双重使命，为此，进行跨文化的刑法学研究就是必要的。西方国家在
刑法理论发展上一些有值得我们学习的经验，包括法官解释
刑法，坚持
刑法客观主义，刑法学方法多元化，问题思考与体系思考等。与之相对应，我国刑法学发展过程中却存在各种各样的问题。对我国未来的刑法学理论进行合理化改造有多种可能的路径，即必须以
刑法客观主义立场为取向，建构阶层的犯罪论体系，坚持实质的犯罪论，加强对问题的思考。
Criminology studies in China are faced with double missions. One is to modify and reform the conceptual infrastructure, the other is to enhance our perception of issues and problems in reality. There have some experiences distilled from the development of western criminal law systems. Such as interpretation of criminal law by judges, emphasis on the culpability objectivism, diversified methodologies and analysis of both conceptual system and specific issues are the most universal and indispensable parts of well-established criminal systems. Then we must analyze several issues in criminology study in China. Several methods to improve the criminology study in China are proposed, which include emphasis on the objectification of culpability, construction of a layered system of culpability, insistence on culpability essentialism and improvement on realistic analysis of current issues.
【全文】
一、问题之所在
我国刑法学在改革开放以后的20多年间，经过学界同仁的努力，得到了很好的发展，但其利弊得失仍然需要及时总结，其中有三个问题尤其需要仔细检讨：（1）新中国刑法学发展之初，以苏联模式为学习样板，并将其作为唯一正确的理论看待，使得我们的理论视野一直较为逼仄。今天，德、日等大陆法系以及英美
刑法观点被大量介绍进来。现今的中国刑法学者，必须对刑法学的共性有清楚认识，要承认一种“文化际”的
刑法，从而促进“跨文化的”刑法学交流。在犯罪论等刑法学根本问题上，我国刑法学没有理由拒斥已经在世界上100多个国家产生根本性影响的德国阶层论犯罪成立体系。在比较研究的基准已然大致确立，进行有价值的、而绝非简单的比较研究的时机已经具备的情况下，我们如何借助于这些知识资源对现有的刑法学理论进行系统反思？如何确立合理的犯罪论体系，防止自说自话，增加与西方刑法学理论进行对话的可能？（2）近年来，我国经济高速发展，尤其是逐步进入工业化社会，给个人利益和公共安全带来了极大风险，提出了许多新的
刑法问题。有的问题西方国家从未遇到过，但是其解决方式是否适用于我国，并非没有疑问；有的问题是西方国家也从来没有遇到的全新问题，我们应当如何对待，如何从刑法学理论上对以前缺乏思考的问题加以回应？（3）我国刑法学从“外观上”看，体系完整，对许多问题有自己的观点，但是，有深度的思考是否很多？问题意识总体上是否较强？是否提出了一些基石范畴？是否能够规范地、持续地对某些重要的基础性问题进行反复辩驳？
本文试图尽量回答上述涉及面较广的问题。我的思路是：先总结西方国家
刑法理论发展中值得我们学习的经验；再对我国刑法学发展过程中的种种“乱象”进行分析，指出我们可能存在问题的方方面面；最后，提出对我国刑法学理论进行合理化改造的可能路径。
在这里，有三点需要稍加说明：
第一，本文刑法学发展的西方经验所涉及的西方，不是严格的地理概念，而是一个广义的概念，包括地理上、观念上处于西方的国家，例如德国、英美国家。日本、韩国虽然是东亚国家，但是其犯罪论体系完全以德国理论为模本，所以我也将其作为“观念上”的西方国家看待。当然，本文重要以德日刑法学作为比较研究的基础。
第二，写作本文的真正目的，是在一定程度上理性地表达对现存的我国刑法理论的不满，指出问题的所在。既然发现问题最为重要，那么，解决问题就不是本文的重点，关于我国刑法理论合理化建构的问题，其实需要更多的人在将来共同进行长期的讨论，本文对此问题的观点是否正确倒是其次的问题。
第三，提出刑法学的西方经验这个问题，不是说外国刑法学理论就是绝对正确的，也并不是像一般人所理解的那样，是强迫我国刑法学屈从于西方的文化霸权和话语霸权。问题的关键在于：我国以苏联刑法学为模本所建构的理论体系的确存在“先天营养不良”、刑法学研究方法比较单一且极不规范、体系性思考只有20多年的历史、问题意识明显不强的缺陷。面对西方国家通过100多年系统研究所确立的
刑法理论，我们必须保持敬畏感，必须表现出一种谦虚（而非谦卑）的态度。
二、刑法学发展的西方经验
（一）通过法官而非最高法院解释
刑法，对于刑法学发展意义重大
在适用
刑法处理各种案件过程中，法官个人对含义不明或者理解上有分歧的规定进行解释，可以在充分考虑各种方案的合理性的基础上，从容选择最佳方案，可以确保解释结论和案件之间有直接关联性，这是法官解释
刑法的好处。
法院解释
刑法，即通过最高裁判机构制定全国通行的司法解释，貌似可以满足“统一司法”的目标，但是其初衷是否能够实现，大可质疑。因为：（1）司法解释既然要统一全国的司法活动，就必然具有抽象性、普遍性，这种解释就具有立法的性质，导致司法权和立法权关系混淆，司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。（2）司法解释必然缺乏针对性，仍然需要进一步解释。（3）司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动，使得法官的独立裁判显得多余。（4）司法解释会使理论探讨的价值大打折扣，对于刑法学理论的发展并无好处。
例如，A为委托B向C行贿，而向B提供金钱，但B并未转交该金钱，而任意消费的，对B应当如何处理？对于这种基于“不法原因给付”的场合是否成立侵占罪的问题，实践中对此歧见纷纭。按照我们的习惯性思路，完全可以通过最高法院制定一个司法解释。
但是，司法解释的结论是唯一的，它也只能考虑最为通常的情况。由此以来，司法解释就只能在否定说和肯定说中选择一种。否定说认为，对于不法给付，法律没有保护的必要，所以一方面委托人已经对委托之物失去了所有权；另一方面，受托人对委托人而言不负返还义务。强制其成为侵占罪的行为主体，破坏了法制的统一性；此外，侵占罪还有破坏委托信任关系的一面，而不法委托人的委托与受托人的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。肯定说则认为，交付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能依法请求返还，但取得持有之受托人并不因此而取得所有权，受托人变占有为所有，自然可以成为本罪的行为主体。所以，对
刑法上有无犯罪性的讨论，应当离开民法是否保护这一前提[1](P.381)。根据肯定说或者否定说制定司法解释，处理侵占不法原因给付物的行为，当然会使案件处理变得比较简单。但是，“一刀切”的解释结论是否绝对化，是否使得
刑法解释学在侵占罪上的发展丧失机缘，是一个问题。
