在法律实务中发生的无权代理，适用第48条还是适用第49条的规定，首先要看行为人的无权代理，在形式上是否已经向相对人表明。如果在形式上相对人能够审查出行为人无代理权，即没有相信行为人有代理权的充分理由，则适用第48条的规定认定为无权代理；如果在形式上不能审查出行为人无代理权，且相对人已尽到了必要的注意义务，则应当适用第49条的规定认定为表见代理。如果出现第49条规定的情况，相对人为了对被代理人负责，向被代理人催告追认，被代理人在一个月内未追认的，适用第48条之规定认定为无权代理。因为被代理人用不作为的方式，否定了行为人有代理权，相对人丧失了相信行为人有代理权的事由。当然，相对人在实质上知道行为人无代理权，即使形式上已尽到必要注意义务，也应当依据法律规定，确认为无权代理。
（三）其它与表见代理相似的民事行为
在法律实务中，有一些与表见代理相似的民事行为，如：企事业单位的法定代表人或者负责人超越权限订立合同，或者合伙企业的合伙人超越权限进行民事活动；企事业单位允许他人作为自己的分支机构进行民事活动，或者允许他人挂靠经营，以其名义从事民事活动；或者承包、租赁期满后，承包方、承租方继续以原身份从事民事活动等等。[14]这些民事行为，在我国目前具有一定的普遍性，有一些有具体的法律法规、司法解释规定，有一些没有，这种情况给法律实务的处理带来一定难度。笔者认为：第一，对有具体法律法规、司法解释规定的，应当按照特别法优于一般法的原则，优先适用具体的法律规范；第二，对没有具体法律法规、司法解释规定的，但是具备《
合同法》第
49条规定条件的，应当作为表见代理处理。
【注释】 参见王利明著《表见代理构成要件之我见 》（C），《 民商法纵论（江平教授七十华诞祝贺文集）》，法律出版社2000年版。
参见（英）阿蒂亚 著《
合同法概论》（M），魏振赢译 ，法律出版社1986年版，第270页 ；（英）约翰 怀亚特等 《美国商法中的代理》（J），魏振赢译 ，《中外法学》1984年第2期。
