在我国,由于传统和历史原因,表见代理制度在
合同法颁布实施前尚未真正建立。此外,虽然
合同法的颁布基本上建立了我国表见代理制度,但鉴于
合同法适用范围的限制,要确立我国完善的表见代理制度,还有待民法典的制定给予设计。
(一)《
民法通则》有关表见代理的规定
我国《
民法通则》是否存在表见代理制度,学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款,第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度。[3]持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理,有学者甚至从历史上我国《
民法通则》承袭前苏联民法的角度,认为不存在表见代理制度。[4]笔者倾向于第二种观点,因为与德、日、台湾民法典相比,《
民法通则》甚至对“被代理人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形都没有规定,而且该法第
65条之规定与表见代理制度也有冲突之处。
尽管我国《
民法通则》没有真正意义上的表见代理制度,但笔者认为其至少有了表见代理的雏形,其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处。如《
民法通则》第
66条第1款规定的被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意,这与普通法系国家不容否认的代理的原理一致,也与《台湾民法典》第169条第2种情形一致,只是法律后果有所不同。又如《
民法通则》第
65条第3款规定的委托书授权不明的被代理人应当向相对人承担民事责任,可以看成是《日本民法典》第110条和《台湾民法典》第107条“代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意相对人”的借用。[5]