由于特殊的历史背景,国家政策、指令性计划在我国曾有法律的权威性。但是我国新的
合同法却没有确定这种做法。按照“新法优于旧法”的原则,违反政策、指令性计划的合同并不当然无效。虽然他们在实践中发挥了很大的作用,但应该把他们也纳入公共利益这个框架中加以考量,避免某些人、部门打着国家政策、指令性计划之名,行谋取不法利益之实。
(四)在具体的个案中,公共利益是排除合意的。合同虽然从起初是合同各方之间权利义务的规定,但是这种合意超过合理的界限的时候,即使合同各方认为他们是符合公共利益的,但是否真的符合,仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此,关于公共利益的认识是不能调解的,在问题的定性上,必须由裁判者给出明确的判断。
(五)公共利益是相对保守的。看一个事情是否符合公序良俗,一般应当基于就过去对这项公序良俗的共同性理解或者过去社会对这项公序良俗的一般心理认识。以个案来否定、打破既有的认识是有很大的风险的,所以也是必须慎重的。比如说,一个人定了个合同,把他的遗产赠与他的情妇。那么这个合同就是无效的。[7]
(六)公共利益的最终界定机关应该是法院。要正确处理行政机关的界定和法院之间界定的协调。鉴于目前司法机关受到地方政府很大影响的实际,有必要提高“公共利益”争议案件的审级,当事人一方是县级政府的,一审则由中院审理,以此照推,以切实维护公共利益不被滥用。
(七)公共利益不是经营性的利益,公共利益从其本身而言决不能是经营行为,不能追逐利润。否则,不成为社会“不特定的多数人”服务。公共利益注重福利性,而非获利性。注意到了这点,就能一定程度上警惕有些人因为某些事项内在的获利性诱惑,打着公共利益的旗号,损害相对方的权益。
参考文献:
[1] 李累,《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》,载《中山大学学报(社会科学版)》2002年第2期第42卷。
[2] 陈新民,《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版。
[3] 高天姿、王才亮,《公共利益”的界定及程序》,载《中国律师》2005年第8期。
[4] [德]迪特尔•梅迪库斯,德国民法总论, 邵建东译,北京:法律出版社, 2000: 519- 5361。
[5]史尚宽, 民法总论,北京: 中国政法大学出版社,2000年版。
[6]梁慧星,《市场经济与公序良俗原则》, 载《民法学说与判例研究(二)》, 北京: 国家行政学院出版社, 1999。