应当说，竞业禁止制度的设立，使劳动者就业权与企业的商业秘密权发生了直接冲突。竞业禁止制度与
反不正当竞争法存在衔接，员工离职后不得利用其在任职期间所获得的商业秘密与原企业展开不正当竞争，这是竞争法上的当然法理。但劳动者的自由择业权是各国宪法和
劳动法赋予劳动者的一项基本权利，当他人的具体权利与其发生冲突时，应当无条件让位于该项权利。然而，“在市场经济条件下，市场能最大限度地优化资源配置，而竞争则是市场经济的生命。竞争只不过是揭示和交换关于各种生产要素的质量及可能的使用方式的知识和信息。当这些知识和信息为特定主体所有并能带来经济利益时，他们身上就会被赋予准物权的特征而为法律保护。他们的所有人对其有完全的支配权，并有权要求合法使用人尽谨慎、忠实、诚信的使用义务。从法治层面上讲，财产权、所有权是法律保障的最基本的权利。从经济学角度上看，当竞争处于无序状态时，整个市场交易成本的增加和稀缺资源的浪费将极大地降低市场的效率，损害市场主体的利益。从社会学角度看，人的本性都是趋利避害的，如果法律不对任意行为的人加以约束，必然导致社会群体的非理性行为，这样，个体互动的模式化形成的社会就会由脆弱的均衡重新陷入无序的冲突状态。”[16]商业秘密具有天生的脆弱性，员工一旦对其进行不法披露，整个企业就会立即陷入瘫痪。对劳动权进行合理限制，正是为了使其更好地得到实现，因为毕竟到企业供职是劳动者谋生的主要手段。社会关系的维系和发展，客观上要求社会个体放弃一部分自由。竞业禁止制度是应予提倡的，但考虑到企业的资本优势，应当对其所拥有的禁止员工竞业权进行必要的限制，以免矫枉过正。
（二）竞业禁止条款博弈——对竞业禁止有关条款的利益考量
企业与员工在竞业禁止问题上的权利冲突，不仅表现在制度设立的理论基础上，更为重要的是体现在具体条款中。如竞业禁止适用的对象，竞业禁止的期限、地域、范围等。诚实信用原则具有确定义务和限制权利两大核心功能，这是确定竞业禁止各条款权利冲突中企业与员工合法利益平衡点的基础。
1、竞业禁止的适用对象
企业与员工签订竞业禁止条款的前提是，其具有合法利益或商业秘密需要保护。所谓合法利益，一般是指企业具有值得保障的权益存在而言，商业秘密属于其中的一种，但并不局限于此。如企业为避免其犯罪事实或不法行为曝光，而与员工订立此种约款的情形。由于犯罪事实或不法行为的保护不是一种合法利益的保护，因此该类约定不能发生法律效力。美国曾有判例指出，合法的利益包括商业秘密、机密的客户名单及雇用人独特（unique）不寻常的服务。这里的“独特”，很多州认为指派员工接受特殊的训练，也是一种合法可受保护的利益，但是一般的训练则不在此限。台湾地区学者张凯娜认为，独特的范围，应就个案确定，无法事先加以定义。关于合法利益的证明问题，张凯娜进一步指出，根据有关立法例和法理探讨，企业与员工签订竞业禁止条款时，应当提供合法利益的证明。[17]
2、竞业禁止适用的员工范围
在我国劳动力卖方市场的大背景下，许多企业强制性地与员工尤其是应届毕业生签署明显不合理的商业秘密保护协议（含竞业禁止条款），限制人才合理流动。这种把竞业禁止义务不加区分地施加到所有员工身上的做法，实际上也是“资本强权观”在“作祟”的结果。企业为保护其合法利益或商业秘密而与员工签订竞业禁止条款是法律所允许的，但不能因此而扩大到所有的员工。例如薪资低职位低的人离职他就，其所从事的业务如仍为层次低而不重要的工作，则此种业务之持续应不致对原企业有什么大的影响，原企业此时要求员工不得竞业就显得不够合理。对此，瑞士 “民法”第三百四十条拥有明文规定，竞业禁止的适用对象必须是受雇人在劳动契约中曾参与或可能接触顾客，或货物来源，制造或销售过程等秘密，而此类秘密之运用对原雇主可能造成重大损害为限，如不具备此一要件者，即不得课以此项义务。因此，受竞业禁止制度约束的受雇人应当有一定的限制，即要么是接触了企业的商业秘密者，要么是职位高而参与决策者，因为此两类人一旦竞业，将会对原企业的经营构成重大威胁，所以需要对其课以竞业禁止义务，以实现企业利益与竞业员工利益的平衡。[18]
