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银行运用最高额抵押应注意的几个法律问题研究

  综上,关于最高额抵押登记问题,笔者提出如下建议:(1)对于动产,尤其是采取登记对抗主义的抵押财产,一般不要设立最高额抵押,如非设立不可的,则必须到公证部门办理抵押登记;(2)设立财团抵押的,必须就各项财产分别办理抵押物登记;(3)向立法机关提出补充关于财团抵押登记的具体规定的立法建议,并争取到特定机关一次性办理抵押登记即为有效。
  (六)关于最高额抵押的变更问题
  最高额抵押设定后,当事人能否进行变更?理论上存在不同看法。持否定观点的人认为,最高额抵押关乎后次序抵押权人及其他利害关系人的利益,抵押当事人如自由进行抵押权变更,极易损害他们的利益。笔者认为,最高额抵押合同是双方当事人自愿订立的,从贯彻民法意思自治原则出发,应当允许其自由变更。但考虑到民法的公平原则及保护交易安全的需要,对于涉及后次序抵押权人及其他利害关系人利益的变更,应当对上述自由进行必要的限制,即必须对变更事项进行登记或者取得相关利害关系人的同意,才能产生相应的法律效力。立法上,《日本民法典》第389条之四规定:在原本确定前,得将最高额抵押权所担保的债权范围加以变更,无须取得后顺序的抵押权人或其他第三人的承诺。但原本确定前未登记时,视为未变更。《日本民法典》第398 条之五规定:最高额之变更非经有利害关系人之承诺,不得为之。此外,德国民法典也允许最高额抵押合同进行变更。我国《担保法》及其司法解释没有对最高额抵押的变更问题作出明确规定,但依照《担保法》第50条及第61条可以得知,最高额抵押所担保的主合同债权不得让与,最高额抵押权也不存在转让的可能,除非决算期已经到来。
  笔者认为,我国《担保法》对最高额抵押的变更所作出的上述限制,是不合理的。因为在实践中,当商业银行的主借款合同债权已经形成不良债权,而决算期又没有届至时,为解决不良贷款问题,存在着转让主合同债权和最高额抵押权的需要。而由于借款人已经丧失信用,与其协商变更决算期已经成为不可能,所以只能等待着不良贷款的进一步扩大。在理论界,房绍坤先生即对《担保法》第61条提出了质疑:按照民法的意思自治原则,合同债权的转让与否,应完全取决于当事人的自由意思,而没有理由加以限制。所以,对于最高额抵押权所担保的主合同债权,应当允许当事人自由转让。但对最高额抵押权的转让问题,应采取以下规则:(1 )在最高额抵押权所担保的债权确定后,抵押权应随同其所担保的债权一同转让。因为此时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权,自应允许与主债权一同转让;(2 )在最高额抵押权所担保的债权额确定前,最高额抵押权只能与其基础法律关系同时转让。因为最高额抵押权亦具有从属性,其基础法律关系是最高额抵押权存在的前提;(3 )在最高额抵押权人不转让基础法律关系,而只转让某一具体债权时,最高额抵押权不随之转让。在立法上,《日本民法典》第398条之七规定:于原本确定前,由最高额抵押权人取得债权的人,就其债权不得行使最高额抵押权;于原本确定前,为债务人或代替债务人为清偿的人亦同;于原本确定前,有债务的承担时,最高额抵押权人,就承担人的债务,不得行使其最高额抵押权。第398条之十二规定:于原本确定前, 最高额抵押权经最高额抵押人的承诺,可以将最高额抵押权转让;最高额抵押权人也可以将最高额抵押权分割为两个最高额抵押权,而将其中之一转让,于此情形,以最高额抵押权为标的的权利,就转让的最高额抵押权消灭。第398条之十三又规定:于原本确定前,最高额抵押权人经最高额抵押人的承诺,可以将最高额抵押权的一部分转让,而将其与受让人共有。


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