法搜网--中国法律信息搜索网
银行运用最高额抵押应注意的几个法律问题研究

  决算期是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间,从性质上说应为期日。决算期不是最高额抵押权设定时的必备条件,决算期的约定与否,并不影响最高额抵押权合同的成立,即使抵押合同中未作约定,最高额抵押权依然存在,当事人可以在事后加以约定。由于最高额抵押权所担保的债权为将来的不特定债权,在抵押权存续期间可以自由增减变更,只有在债权额确定以后,最高额抵押权才具有实现的可能性。决算期的确定同时会对抵押双方当事人或其他利害关系人的权利义务产生直接影响,因此决算期在最高额抵押权中非常重要。在《担保法》及其司法解释没有作出相应规定的情况下,如果最高额抵押合同同时也不作出约定,只是消极地等待法院判决或仲裁机关裁决,存在一定的法律风险,因此,在现有状况下在抵押合同中事先确定决算期是较为妥当的。需要进一步说明的是,决算期的约定应当适当。因为决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间过长,会使抵押物所有人长期受最高额抵押权的约束,对其甚为不利;决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间过短,在最高额抵押权设定后数日就要核算最高债权额,这又与最高额抵押权设定的宗旨背道而驰。
  (五)关于最高额抵押的登记问题
  设立最高额抵押权时应当进行抵押权登记,这是多数国家民事立法的通例。但各国具体作法有所差异。有的国家采登记成立要件主义,最高额抵押权非经登记不得成立;有的国家采登记对抗主义,最高额抵押权未经登记的,在当事人之间成立,但不得对抗第三人。我国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有作出特别规定,而是适用于普通抵押权的规定。根据《担保法》的规定,普通抵押权登记依照抵押标的物的性质分别采取了登记成立要件主义和登记对抗主义两种方法。即法律明确规定必须登记的,非经登记不得成立;法律未要求必须登记的,非经登记不得对抗第三人。因此,最高额抵押权的登记应当适用上述规定,即采纳自愿登记与强制登记相结合。以动产设定最高额抵押的,无需登记即可生效。
  通常情况下,最高额抵押所担保的债权总额比较大,因此作为其标的物的通常都是土地、房屋等不动产或者轮船、车辆、企业关键设备等特殊动产,当然由上述标的物及其他动产共同作为抵押物的情形也较为普遍。但不论标的物为哪一种情形,实践中的最高额抵押一般都进行了抵押权登记。对于抵押物为一种财产的情况下,一般不存在无效登记问题,而对于抵押物为多数财产的情况,由于通常只在其中一种财产的登记机关办理抵押登记,因而存在着效力问题。以多数财产设定抵押属于财团抵押。我国《担保法》第34条第二款规定,以前款所述财产可以一并设定抵押。《担保法司法解释》第50条规定,以担保法34条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。据此,当最高额抵押又同时属于财团抵押时,如果只就其中一项财产作了登记,则其他财产不能自动成为抵押物,这样抵押合同所确定的最高额将大大缩水,从而最终违背了抵押权设定的初衷。就多项财产设定最高额抵押应当如何进行登记呢?《担保法》及其司法解释均没有作出进一步规定。笔者认为,应当比照单独抵押,分别到相应的管理部门去办理登记,尽管此种做法与分别抵押分别办理登记相比,没有降低太多的交易成本。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章