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银行运用最高额抵押应注意的几个法律问题研究

  实践中,银行拟定的最高额抵押合同关于抵押担保范围一般都作出如下约定:抵押人抵押担保的范围包括——主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。应当说,银行采纳债权最高限额说订立最高额抵押合同,是符合我国《担保法》及其司法解释的。但将实现抵押权的费用和所有其他应付的费用作为担保范围,表面上看来似乎全面维护了自己的利益,实际上却可能直接构成对自身的损害。因为将基于抵押关系而产生费用优先在处分价款中优先扣除更能保护抵押权人的利益,这部分费用不应当挤占最高限额。说到这里,有人可能会问,如果不将实现抵押权的费用写入合同,是否视为抵押权人放弃了此权利而得不到法律的保护呢?或者干脆认定其违反了《担保法》,不能自动在处分价款中优先扣除呢?笔者认为,由于我国《担保法》没有对基于本金(或称原本)当然可能产生的债权和基于抵押物处分而产生的附加债权作出区分,《担保法》司法解释第81条的规定也不能涵盖实现抵押权的费用的全部,因此单纯依照我国现有法律规定,无法准确回答上述问题。但在此情形下,抵押权人不将实现抵押权的费用写入合同同样是相对明智选择。因为,《担保法》及其司法解释关于最高额抵押担保范围的规定目的是在抵押合同中没有明确约定时自动给予抵押权人以保护,在发生缺少其中一部分或几部分的约定时,对抵押权人不会造成影响。相反,在没有就实现抵押权的费用作出约定时,抵押权人还可以在法庭上就此费用应当在抵押物的处分价值中优先扣除问题与抵押人或其他利害关系人据理力争。
  (四)关于决算期确定问题
  最高额抵押通常要涉及到三种期限,即存续期、决算期和清偿期。存续期是抵押债务人与抵押权人约定的两者间交易合同的存续时间;决算期是抵押人与抵押权人约定的,用于确定最高额抵押所担保的债权额的时间;清偿期是抵押债务人履行债务的时间。存续期届至,被担保的债权不再有发生的可能性,并将导致最高额抵押权的确定。决算期届至,只发生最高额抵押所担保的债权额确定的法律后果,并不当然使抵押债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。清偿期届至,最高额抵押权的实现前提即已具备。存续期届至,决算期、清偿期未必届至;决算期届至,存续期、清偿期未必届至;清偿期届至,存续期、决算期也未必届至。存续期与清偿期约束的当事人相同,但均未必与决算期相同。存续期、决算期只能指向全部债权,而清偿期则还可以针对个别债权。存续期一般为期间,决算期一般为期日,而清偿期则既可能是期间,也可能是期日。
  我国《担保法》及其司法解释对上述三种期限均没有作出明文规定。实践中,银行拟定的最高额抵押合同一般也没有明确约定决算期和存续期,而只是依照《担保法》第59条的规定,约定了“一定期间” ,并同时约定清偿期为分别依照主合同确定。那么,此处的“一定期间”,应指存续期还是决算期呢?由于银行所拟定最高额抵押合同文本,没有区分债务人抵押和第三人抵押,因此判断起来较为困难。笔者认为,该“一定期间”的约定,应当指存续期。因为《担保法》第59条中的“一定期间”是指各个债权发生的期限,并不是总债权最终确定的期限。另外,存续期一般都是期间,而决算期则一般都是期日。不明确约定决算期该如何确定债权额呢?曹士兵认为,最高额抵押合同对决算期没有约定或者约定不明的,最高额抵押权所担保的主合同届满之日视为决算期。此处的“主合同届满之日”是指交易合同的截止期限,还是指清偿期最迟的一个主合同的到期日?如为前者,则可以推知上述“一定期间”的截止日即为决算期,如为后者,则最后一个清偿期即为决算期。由此可见,我国法律关于决算期确定问题上存在空白。而实践中,最高额抵押所担保的总债权额,在抵押权即将实现时才进行核算,且一直计算到抵押权实现完毕之日。


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