实践中,银行在连续办理进口信用证、进口押汇、提货担保、福费廷、出口保理、出口押汇/贴现等贸易融资业务时,为降低融资成本,减少评估登记费用,申请人常常提出办理最高额抵押或最高额保证的需求,为争揽到客户,商业银行通常不得不接受其需求,并专门拟定了个性化的贸易融资业务最高额抵押合同及贸易融资业务最高额保证合同。此外,银行在连续办理保函、银行承兑汇票等业务中,在保证金之外,通常也会应客户的需求,办理最高额抵押。然而,前已述及,我国《
担保法》及其司法解释仅允许连续发生的商品交易合同及借款合同可以设定最高额抵押,并同时将财产保全及执行程序中发生的债权排除在外。因而,实际上银行为贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务设定最高额抵押是违反我国现行法律规定的,尽管客户通常不去诉讼,法官通常不去作出相反的裁判。
商业银行每天都在以最高额抵押的方式,做大量的贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务,此类业务所形成的银行债权数字是惊人的。法律应当为经济发展服务,我国《
担保法》过多限制最高额抵押担保的债权类型,既不符合国际立法潮流,也不能满足银行交易发展的迫切需要。因此,笔者认为,商业银行应当立刻提高认识,针对贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务中的最高额抵押无法可依的现状,及时向有关立法或司法部门提出立法修改/补充或司法解释修改/补充建议,以防范这些随时可能爆发的“潜在”法律风险。具体修改方案可参照《日本民法典》,规定如下四种可以设定最高额抵押的债权类型,以涵盖我国银行实践中发生的贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务:(1)因与债务人的特定继续交易契约而产生的债权,如由透支契约所产生的债权;(2)因与债务人一定种类交易而产生的债权,如因买卖交易、运输交易、银行交易等产生的债权;(3)因特定原因与债务人之间持续产生的债权,如工厂排出污水持续地发生侵权行为而产生的损害赔偿请求权;(4)票据、支票上的债权。
(三)关于最高额抵押所担保的债权范围问题
最高额抵押权所担保的债权范围是否仅限于本金(有学者称其为 “原本”)?理论上有两种不同的观点,即债权最高限额说和本金最高限额说。债权最高限额说认为最高额抵押所担保的债权范围包括债权本金、利息、迟延利息、违约金等。而本金最高限额说则认为最高额抵押所担保的债权范围仅包括债权本金。我国台湾一般学者通说认为,最高额抵押权所担保的债权额以不包含利息在内为合理。从世界各国立法情况来看,《德国民法典》第1190条规定:债权附有利息者,利息应计入最高额;《日本民法典》第398 条之三规定:最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部,以最高额为限度,行使其最高额抵押权。我国《
担保法》第五节的最高额抵押部分对此没有作出直接规定,然而依该法第
62条规定,最高额抵押权除该节的特殊规定外,适用该法第三章关于普通抵押的规定。依《
担保法》第
46条规定,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此可以说,我国最高额抵押权所担保的债权范围应当包括主债权(即本金或原本)及利息、违约金和损害赔偿金和实现抵押权的费用,即采纳了债权最高限额说。然而,关于实现抵押权的费用是否属于最高额抵押担保范围问题,《
担保法司法解释》第
81条作出了不同的规定:“最高额抵押所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”此处财产保全或执行程序中发生的债权应当包含于实现抵押权的费用。实际上,将实现抵押权的费用作为最高额抵押的担保范围,并不是世界各国的普遍作法。因为,实现抵押权的费用是基于抵押关系而产生的,理所当然应列入抵押权担保的范围之内。为保护抵押权人的利益,此费用部分不应占用最高限额,而应当在抵押物的拍卖、变卖所得价金中优先扣除。因为如果将此费用算入最高限额,就会增加抵押权所担保的债权余额,而一旦这一债权余额超过最高限额时,就会导致抵押权人的部分债权演变成普通债权。此时,如果抵押物的处分价值等于或者低于最高限额,似乎对抵押权人没有造成任何损害,但如果最终处分价值高于最高限额,就会直接损害抵押权人的利益。另外,此种做法也不利于抵押权人积极去行使抵押权。