实践中，银行单方面制定的最高额抵押合同一般都包含如下约定：“为了确保 年 月 日至 年 月 日期间 （借款人）在人民币 万元最高余额内与本合同乙方 （贷款银行）签订的所有借款合同项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保。”同时，该抵押合同一般都没有对上述起始日期作出特别约定（即要求起始日期必须晚于抵押权取得之日）。银行制定的相关内部管理办法也很少要求最高额抵押的“一定期间”的起始日必须填在抵押生效日之前。因此，基层银行常常会发生将最高额抵押的“一定期间”的起始日填写在最高额抵押权取得日之前的情形，有时甚至提前了几年。这种作法是否合法有效呢？单纯从文义上看，我国《
担保法》第
59条中的“一定期间”应属抵押人和抵押权人的意思自治范畴，法律上不应作特别干预，只要抵押双方当事人达成意思表示一致，可以随意确定其起始日。从我国目前的司法体制来看，法官适用法律普遍不讲法律推理、不运用法律解释、也不参照判例学说，只要法律上没有作出特别禁止规定，法官一般会遵从当事人意思自治进行裁判。因此，有人认为，我国《
担保法》实际上肯定了设立在先的债权作为最高额抵押担保对象的效力。笔者认为此观点有待商榷：（1）前已阐述，学术界普遍认为最高额抵押是对将来不特定债权提供的概括担保，国外许多国家对此也作出了明文规定，曹士兵法官同样坚持上述“一定期间”应为“将来一定期间”；（2）凡属法律，均须解释，始能适用；（3）法律解释应当追求客观化，将已确定的债权列为最高额抵押担保的对象，有悖于该项制度设立的初衷；（4）法律解释有许多方法，其中比较法解释及学理解释在法律解释中占有重要地位；（5）虽然司法队伍中，法官的整体素质不高，但同样存在着大量专业型法官。因此，在我国，把成立在先的债权纳入到最高额抵押担保的行列，存在着一定的法律风险，有被法官认定为无效的可能。
综上，从防范风险的角度来讲，笔者认为，商业银行在设定最高额抵押时，应当尽力确保最高额抵押合同中约定的“一定期间”起始日在抵押生效日之后，以防止在此问题上引发争议。具体做法是，在最高额抵押合同中增加如下特别条款：上述期间的起始日应当在抵押生效日之后，否则双方关于该起始日的约定无效，并默认该起始日为抵押生效日之次日。并同时在内部规章及管理办法中增加关于“一定期间”的填写方法的规定。
（二）关于最高额抵押所担保的债权类型问题
普通抵押可以为任何种类的债权提供担保，法律上一般不作限制。而最高额抵押却并非如此。理论上认为，最高额抵押一般只为继续性法律关系所生债权提供担保，继续性法律关系是债权连续发生、变动的社会基础，也是最高额抵押权存在的基本依据。立法上，目前世界上主要有三种体例：（1）无限制主义，即没有限定最高额抵押可以适用的债权类型，德国、瑞士即采纳此种做法。（2）一般限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出一定的限制，但相对比较宽泛，如日本民法第398条之2规定，最高额抵押可担保以下债权：（a）因和债务人的特定的继续交易契约所产生的债权；（b）因和债务人一定种类交易而产生的债权；（c）基于特定原因与债务人之间继续地产生的债权；（d）基于特定原因与债务人之间继续地产生的票据或支票上的请求权。（3）严格限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出严格的限制，只有极少数的特定债权才能适用。如我国《
担保法》第
60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”《
担保法》司法解释第
81条同时规定：“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”
