在商业交往中,企业与银行、商品生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期合作关系。按照通常的抵押制度,当事人若要使每项交易都获得抵押担保,就必须分别设定抵押,并办理抵押物的选择、评估、登记等手续,这不但使得交易程序繁琐,效率低下,而且交易成本高涨,这明显不符合现代交易追求高效率的价值原则。而过设立最高额抵押,可以有效地解决抵押权连续设定中烦杂的程序问题,为当事人之间长期反复的商业交往提供充分的保证和有力的支持。另外,最高额抵押的设立,还有利于维系商业伙伴之间持久稳定的信用关系。当事人在长期的商业往来后,相互间已有相当的信赖存在,客观上往往无需每次分别设定抵押,而最高额抵押制度的产生,又进一步为当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系提供了便利条件,既增强了交易安全,又提高了交易效率,在安全与效率之间实现了最优化。
然而,最高额抵押制度的弊端与其优越性是相伴而生的:首先,它不利于发挥抵押物的经济价值。由于最高额抵押权所担保的债权在确定之前经常处于变动之中,甚至债权额远低于抵押物的价值。在这种情况下,抵押权人就可以不需要足够多的债权额就对抵押物持续地享有抵押权,这不仅限制了次序在后的抵押权人的合法权益,而且影响了抵押物剩余担保价值的充分利用和抵押人对抵押物的处分自由,也影响了抵押物经济价值的充分实现。其次,最高额抵押对资金流通及经济的支配关系有一定的影响。在具有独占性的行业中,当事人往往利用其独占的地位,设定与其债权额极不相称的最高额抵押权,从而使资金流通和社会经济关系蒙受不利。为克服最高额抵押制度的上述弊端,《日本民法典》设立了最高额抵押权确定制度、减额请求权制度和消灭请求权制度。而我国的《
担保法》及其司法解释欠缺类似规定。
最高额抵押本质上是一种担保方式,它除具有普通抵押的一般特征外,还具有如下特性:
1、最高额抵押的担保对象不能事先确定,担保债权的产生时间、数量及每笔债权的额度也不能事先确定,同时其与所担保的债权通常不是一对一的关系,而是一对多的关系。
2、最高额抵押不象普通抵押那样完全依附于主债权,主债权一般成立在抵押权设立之后,主债权不存在时,抵押权并不必然消灭。
3、最高额抵押所担保的主债权转让时,抵押权并不必然随之转让,除非决算期已经经过。
4、最高额抵押不能为任何债权提供担保,只能为法律所明确规定的债权类型提供担保。如我国《
担保法》确定的债权类型为借款合同及针对特定商品连续发生的商品交易合同。
二、关于最高额抵押的几个值得探讨的法律问题
(一) 设立在先的债权能否成为抵押担保债权问题
关于设立在先的债权能否成为抵押担保债权问题,学术界普遍持否定观点,法律规定不甚统一。史尚宽先生认为,最高额抵押,即为预定被担保债权之最高额,以担保于其范围内由继续的法律关系将来所可生之债权为目的,而设定之抵押权。房绍坤先生认为,最高额抵押权又称为限定额抵押权,在日本民法中称为根抵当,是为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权,其担保的债权为将来发生的不特定债权。曹士兵法官也认为,最高额抵押,是在最高债权额限度内,以抵押物对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的担保。《德国民法典》第1113条明确规定:抵押权也得为将来或附条件的债权而设定。《瑞士民法典》没有明确最高额抵押担保的对象是否包括成立在先的债权。我国《
担保法》第
59条规定:“本法所称最高额抵押,是指抵押人和抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”关于“一定期间”的起始日是否可以约定在最高额抵押权设定之前,《
担保法》及其司法解释均没有作出进一步的规定,因此我国法律上也没有明确成立在先的债权是否能够被纳入到最高额抵押担保的债权行列。