银行运用最高额抵押应注意的几个法律问题研究
程武龙
【摘要】最高额抵押有利于简化交易程序，降低交易成本，提高交易效率，因此在银行实务中应用较多。然而由于立法规定不健全，法律上存在较多风险，因此有必要针对最高额抵押的几个主要问题进行研究，以防范化解银行风险。
【关键词】最高额抵押、决算期、存续期、清偿期
【全文】
银行运用最高额抵押应注意的几个法律问题研究
程武龙（吉林大学民商法学博士研究生）
[内容摘要] 最高额抵押有利于简化交易程序，降低交易成本，提高交易效率，因此在银行实务中应用较多。然而由于立法规定不健全，法律上存在较多风险，因此有必要针对最高额抵押的几个主要问题进行研究，以防范化解银行风险。
[关键词] 最高额抵押、决算期、存续期、清偿期
最高额抵押作为一种特殊的担保方式，在银行信贷、贸易融资（通常包括进口信用证、进口押汇、提货担保、福费廷、出口保理、出口押汇/贴现等）及银行承兑汇票等业务中经常被采用。利用最高额抵押，银行只需签订一笔最高额抵押合同，就可以连续办理数笔业务，因而此种担保方式为银行和企业所青睐。然而，我国《
担保法》仅在其第三章第五节中对最高额抵押的定义及其担保的债权类型等作了短短几条的原则性规定，《
担保法司法解释》也只是在其第
81条至第
83条作了宽泛的补充。由此而确立的我国最高抵押担保制度，与德国、日本等国家相比，存在着诸多不合理之处，也无法回答实践中大量存在的为银行贸易融资、银行承兑汇票等业务所广泛使用的最高额抵押担保的法律效力问题。在这种状况下，银行所办理的最高额抵押业务不可避免地存在着法律风险。银行应当如何继续办理最高额抵押业务，如何合理规避法律漏洞，防范其中“潜在”的法律风险呢？本文中，笔者结合银行最高额抵押业务的实践，对最高额抵押的几个问题进行了尝试性探讨，不当之处在所难免，希望各位同仁积极给予斧正。
一、最高额抵押概述
最高额抵押又称为限定额抵押，在日本民法中称为根抵当，是由抵押当事人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权设定的一种担保。它突破了普通抵押与被担保债权的事先确定的一一对应关系，并以其独特的制度设计适应了社会交易的需要，因此最高额抵押制度已为世界多数国家立法所采纳。《德国民法典》第1113条明确规定：抵押权也得为将来或附条件的债权而设定；德国民法典第1190条第1款规定：“抵押权的设定，得仅规定土地应当负担的最高额，除此之外，关于债权额的确定，则加以保留；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。” 《瑞士民法典》第824条亦规定：“不动产抵押， 可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保”； 瑞士民法典第79条规定：“（一）设定不动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。（二）前款的数额不能确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。” 《瑞士民法典》第825条规定：“不动产抵押， 亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的抵押等级设定，并且不管有何变更，仍维持其登记顺序。”《日本民法典》第398条之二第1 项规定：“抵押权亦得依设定行为所定，为担保属于一定范围的不特定债权，在最高额的限度内设定。”该条还对最高额抵押权所担保的债权范围、优先清偿的范围、债权范围的变更、最高额的变更、债权的确定以及最高额抵押权的让与等都作了详细的规定。我国《
担保法》第
59条至第
62条也对最高额抵押的概念、适用的债权范围等作出了原则性的规定，《
担保法司法解释》第
81条至第
83条还对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现等问题作出了进一步的规定。
