（三）劳动者因本企业委托或受托进行技术咨询或技术服务而劳动
上述讨论是针对委托研究或开发关系与雇佣关系并存的情形，对于委托进行技术咨询或技术服务关系与雇佣关系并存的情形，是否能够得出同样的结论呢？台湾地区《营业秘密法》第四条规定：“出资聘请他人从事研究或开发之营业秘密，其营业秘密之归属依契约之约定；契约未约定者，归受聘人所有。但出资人得于业务上使用其营业秘密。”上述案例中甲公司委托乙公司进行技术开发，显然属于上述《营业秘密法》第四条所述 “出资聘请研究或开发” 的情形，讨论结果也是建立在适用该《营业秘密法》第四条的基础之上。因此对前述问题的回答，取决于委托进行技术咨询或技术服务能否适用台湾地区《营业秘密法》第四条，即委托进行技术咨询或技术服务是否属于“出资聘请研究或开发” 的情形？台湾地区《营业秘密法》公布实施时，台湾行政院作了如下说明：“营业秘密之研究或开发，在实务上故以企业内部人员为事业体完成者居多，惟在外部委聘关系下完成者，在实务上亦所在多有（如A公司聘请非职员之B开发），故参酌‘
专利法’第
七条第三项予以明文规范。出资人与受聘人以契约方式约定营业秘密之归属（世界工业先进国家，如美、日皆以合约规范定之），如无约定时，则仍依实际从事研究或开发者拥有该营业秘密；惟出资人既已花费相当代价，依双方有偿契约之精神，受聘人自应同意出资人有使用其营业秘密之权限。” [4]据此，似乎委托进行技术咨询或技术服务应当属于“出资聘请研究或开发” 的一种情形。但由于该《营业秘密法》第四条是参酌台湾地区《
专利法》第
七条第三项[5]而确定，也可能将“出资聘请他人从事研究或开发之营业秘密”狭义解释为“出资聘请他人从事技术研究或开发之营业秘密”，从而将出资委托进行技术咨询或技术服务以及出资委托进行创作等情形排除在外。因为调整非专利技术和著作权的有关法律规范可能作出与
专利法不一致的规定。我国大陆地区《
合同法》第
三百六十三条[6]实际上就是一个佐证。笔者认为委托进行技术咨询或技术服务，不应属于前述台湾地区《营业秘密法》第四条所述的“出资聘请”情形。因为出资聘请所形成的商业秘密与出资聘请的目的是一致的，出资聘请的目的达到同时一般会随之产生商业秘密，而且其完成人通常只能是受聘人。而委托进行技术咨询或技术服务目的是要解决委托人的技术难题，委托目的达到后，不一定会产生商业秘密，即使产生了商业秘密，其完成人也既可能是委托人，又可能是受托人，因而即使事先没有对商业秘密的归属问题作出规定，依据无约定时完成人取得无形财权的规则，实际归属人也是不确定的。因此，劳动者因本企业委托或受托进行技术咨询或技术服务而劳动所涉及的商业秘密归属问题不能与其因本企业受聘进行研究或开发而劳动的情形得出同样的结论，应当单独作为一种情形加以讨论。下面试举一例进行讨论。
例如：甲公司委托乙公司进行某一项技术方案的咨询服务，委托合同约定甲公司安排其职员丙负责向乙公司提供技术数据，乙公司对该数据进行汇总整理后定期向甲公司职员丙提供书面的技术咨询报告。甲公司与职员丙签订劳动合同约定丙的工作职责是就上述技术方案向乙公司提供技术数据，并负责定期接受乙公司送来的书面咨询服务报告进行再整理。丙对乙公司报送的书面结果整理后产生商业秘密。该案例涉及委托法律关系和雇佣法律关系，甲公司同时具有双重身份，即雇佣人和委托人（甲、乙、丙之间的关系可以用图示-2表示）。
（委托人）
甲公司
（雇佣人）
委托关系 雇佣关系
乙公司 丙
（受托人） （受雇人）
图示-2
根据甲、乙、丙之间就商业秘密归属的约定情况，我们可以分为下列六种情形进行讨论。由于笔者认为台湾地区的《营业秘密法》没有涉及到出资聘请进行技术咨询或技术服务目的之外产生的商业秘密归属问题，此种情形是否还有其他法律规范可供适用，笔者没有查阅，尚不能把握。而我国大陆地区《
合同法》第
三百六十三条关于委托进行技术咨询或技术服务所产生的技术成果归属问题有明确规定，因此下面的讨论将主要在类推适用我国大陆地区现有法律规范的基础上进行。
