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公共行政组织建构的合法化进路——重新检视行政组织形式法治主义

  或许,未来中国的某个时段,终将实现传统模式构想的美好蓝图,像西方有些国家那样拥有相对完整的行政组织法典体系。然而,这应该不是纯粹设计的成就,而是渐进发展过程中逐步选择和调试的结果。即便在那些具备行政组织法典体系、并因此被引为学习楷模的国家,也不断地面临行政改革的挑战,需要适时地提出制度选择和调试的方案。只不过,由于其较为注重民主代议过程的形式合法化功能,也有着相对完备的、成熟的民主代议机关,所以,更多地是通过民主代议机关,将方案承载于立法或立法修改(包括法典)的形式之中。在中国当下,行政组织法典化的建议尚未进入立法日程——亦即尚未进入制度选择和调试的视野,而民主代议的机制乃至理念又不像有些国家那样强大。因此,开放反思模式可以让我们更为实际地、富有意义地去解决具体的合法化问题。我们不一定非常清楚地意识到这种努力的结果会对未来的法典建设产生怎样的影响,因为这不是现在能够明确作出判断的。可以确信的惟有一点,它肯定会和其它的制度动因(包括民主代议机制本身的改革)结合起来促成而不是设计出法典化的结果。
  在此意义上,开放反思模式并不排斥关于民主代议过程形式合法化功能的观念,并不完全否认传统模式的自有价值。一方面,在关注具体行政组织问题的时候,其经常会提出交由民主代议机关或民主代议机关授权的机构进行讨论的立法或政策建议。很多时候,这一进路中产生的实质合法化方案会转化为立法的形式,完成实质合法与形式合法的结合。只是,这种结合通常表现在各种单行法之中,而不是结晶为组织法典。另一方面,传统模式完善行政组织法典体系之主张,依然有可能在不断的开放反思进程中、通过其它配套机制的改革,而逐渐地得到实现。不过,传统模式也应该承认其主张的有效限度。法典化的努力不可能像其所设计的那样,一劳永逸地解决所有行政组织的实质合法性问题。它的价值更多地在于为行政组织实质合法化提供一种制度性的、程序性的框架,在于使目前尚未成熟的开放反思模式更趋制度化、定型化。即便法典化的框架在未来终于形成,传统模式所揭露的行政组织领域诸多问题之解决,仍然需要诉诸持续的开放反思过程。
  最后需要说明的是,我并非试图去塑造和倡议一种合法化进路,而是努力去认知、揭示和诠释现实中的它。只在诠释的维度上,才略具塑造的意义。进一步,恰如本文开篇所言,在此的努力也是检讨自己曾经对传统模式的信念,并期待行政组织法治主义可以走出传统的、与现实相距甚远的思路,在贴近现实的基础上重获新生。
  
【注释】 
本文写作得到北京大学法学院姜明安教授主持的教育部哲学社会科学研究重大项目“对公权力的规范与控制——公法基础理论研究”的资助,特此感谢。初稿完成之后,得蒙中国社会科学院法学所范亚峰博士的批评和指点,在一些观点上发生重大改变,也深表谢意。当然,文中观点,皆由作者自负。

作者,北京大学宪法与行政法研究中心,北京大学法学院,副教授。

关于在“可认同性”、“可接受性”意义上的合法性(legitimacy),我曾经撰文予以一定的讨论。参见沈岿:“因开放、反思而合法”,载《中国社会科学》2004年第4期,第104-107页。本文也将在此意义上使用“合法性”一词。

参见应松年、薛刚凌:“行政组织法与依法行政”,载《行政法学研究》1998年第1期;姜明安、沈岿:“法治原则与公共行政组织”,载《行政法学研究》1998年第4期;应松年、薛刚凌:“行政组织法基本原则之探讨”,载《行政法学研究》2001年第2期;室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年,第270页;黄锦堂:“第六章 行政组织法之基本问题”,载翁岳生编,《行政法》(上册),中国法制出版社2002年版,第323页。

“民主代议的合法化模式”有多种表现。此处所谓典型表现,主要指极力推崇行政组织法典化的主张。

在中央立法的层面上,专门的行政组织法典主要有《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(1979年制定,1982、1986、1995和2004年四次修改,且修改的内容多半与地方人民代表大会制度有关,甚少涉及行政组织)、《中华人民共和国国务院组织法》(1982年制定,仅11条,未作修改)。

参见应松年、薛刚凌:“行政机关编制法论纲”,载《法学研究》1993年第3期;姜明安、沈岿:前注2引文;杨文忠:“机构编制管理法制建设中的若干问题”,载《河北法学》1995年第3期;石佑启:“政府机构改革的行政法治保障”,载《行政与法》2000年第1期。

参见应松年、薛刚凌:《行政组织法研究》,法律出版社2002年版,第2页。

同上。

参见应松年、薛刚凌:前注6引书;姜明安、沈岿:前注2引文。

参见应松年、薛刚凌:前注5引文;杨文忠:前注5引文;张越:“修正《国务院组织法》片论”,载《行政法学研究》1999年第1期。

参见应松年、薛刚凌:前注6引书,第81-88页。

同上,第88-96页,第270-271页。其中,行政组织法的形式体系被设计为:第一层次是《行政组织基本法》;第二层次涉及《国务院组织法》、《中央行政机关设置标准法》、《地方基本法》与《社会中介组织法》;第三层次是在第二层次的法律之下进一步立法。如在《中央行政机关设置标准法》下制定各中央行政机关设置法。在《地方基本法》之下制定《省组织法》、《市组织法》、《县组织法》、《乡镇组织法》以及《地方财政法》等。在《社会中介组织法》之下制定《行业组织法》、《社会团体法》等;第四层次则是在第三层次下,由国务院以及地方根据具体情况作出规定。如国务院制定各行政机关的设置法规,省、市等地方制定省、市或县组织条例等。


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