公共行政组织建构的合法化进路——重新检视行政组织形式法治主义

On the Approach to the Legitimization ofAdministrative Organization

沈岿

【摘要】对待现代国家公共行政组织建构的合法化问题，有一种传统的形式法治主义主张，即“通过民主代议机关的合法化模式”。这种模式在方法论上有单一原因论、理想的形式规范主义和绝对的建构理性主义之倾向，它在解决当下中国行政组织无序的诸多问题方面力有未逮。而在实践中，另外一种可以称为“开放反思的合法化模式”的进路，以其多向原因论、经验的实质规范主义和复合理性主义之方法论倾向，在相当程度上发挥着重要功能。它并非彻底否定民主代议模式，而是在传统主张之外的一条比较贴近中国现实的合法化进路。甚至，在未来中国，即便民主代议模式渐趋成熟和实现，开放反思模式仍将具有持续的生命力。


A traditional approach to the legitimizationof the organization of public administration in the modern states, which couldbe called Model of Legitimization through Democratic Representation,methodologically implies single-cause theory, ideal formal normalism andabsolute constructive rationalism. It proves to be incompetent to deal withvarious lawless problems in the field of administrative organization of currentChina. In practice, another approach, Model of Legitimization throughOpen-Reflex Process, has been, to a large extent, exerting importantfunctions. Compared with the former one, it has methodological orientation ofmultiple-cause theory, experiential substantive normalism and complexrationalism. Instead of excluding thoroughly the traditional approach, thelatter one exists as a more realistic alternative for the legitimization ofadministrative organization. Even when the Model of DemocraticRepresentation has gradually developed quite mature in the future China,the Model of Open-Reflex Process will continue to standing withvital force.
【全文】
　　一、引论
　　
　　现代国家的公共行政已愈来愈趋向于庞大、复杂和体系化。无论是在什么国度，始终形成疑惑且看上去历久弥新的一个问题是：以怎样的方式和形式来设计各种类型的行政组织体，配以多少公务人员和哪些权力手段，以及如何在组织体内部与组织体之间确立合理的结构关系，才能符合当时当地具体情境中人们对公共行政的期待（包括需求与戒备），从而获得较为普遍的认同和接受并在此意义上具有合法性？
　　针对公共行政组织建构的合法性问题，存在着一种传统的行政组织法治主义模式。该模式的要义是，公共行政组织的建构，原则上应当依照民主代议机关制定的法律或者明确授权来进行。我在此将其称为“通过民主代议机关的合法化模式”（以下简称“民主代议模式”）。就其本质而言，它是一种程序论的或形式主义的，即把行政组织的合法性奠基于民主代议机关的立法或者授权过程，而不论依照法律或授权所形成的具体建构方案，是否与人们对特定组织体的实质合法性要求相适配。这种模式的一个典型表现，就是信奉一整套全面的、系统的、自洽的组织法则以及此类法典化体系解决行政组织合法性问题的功效。
　　这一程序论的或形式法治主义的传统，真地可以满足我们对公共行政组织建构的合法性关怀吗？面对当前的行政组织诸多问题，我们真地可以在“民主代议模式”之上高枕无忧了？近十年以来，行政法学者（包括我在内）普遍倡导这种模式，并以此为基点就组织法典体系提供了无数修订与完善的建议。此股学术风潮迄今仍未停歇。可是，与行政法学者的一腔热情恰成相反的是，组织法典基本上以一种冰冷、漠然的姿态，保持着其固有的面目而无动于衷。这种“剃头挑子一头热”现象的原因为何？面对较为流行的所谓“理论与实务‘两张皮’”的批评，传统的形式法治主义是否需要反省自我、重新检讨自身，以便填补可能在理论与实务中间存在的沟壑，拉近二者的距离，寻找一种更为契合中国当下实际甚或未来的公共行政组织建构的合法化进路？
　　这些问题意识是促成本文的基本动因。我将在本文第二部分，尝试概括行政组织形式法治主义传统提供的问题清单以及解决方案，意在展示这一传统的大致面相，以此作为后面分析与论述的铺垫。在第三部分，我无意从纯粹理论的层面去点评该传统，而是基于现实主义的立场，希望通过案例的描述，就传统主张的有效性和其它进路的可能性，提出更多自认为值得思考的问题。第四部分则是在个案启发基础上，借鉴既有的西方理论，对传统行政组织法治主义在方法论上的特点及其缺失，进行一番评价。在我看来，这一传统内含三种相互关联的倾向：单一原因论、理想的形式规范主义以及绝对的建构理性主义。（1）单一原因论是指其把行政组织领域诸多问题的产生简单地归因于行政组织法体系的缺漏；（2）理想的形式规范主义是指其过分乐观地强调民主代议过程及其立法产品——尤其是法典化的产品——在普遍解决行政组织合法化问题上的功效；（3）绝对的建构理性主义则意指该学术传统潜在地崇尚理性进行周密规划和设计的作用，并对这种作用有着一种单纯的依赖。
　　最后，我想阐明的是，中国制度变迁的经验表明，实践中存在行政组织合法化的另一种进路。相对于上述传统，（1）这一进路是多向原因论的，即自觉或不自觉地承认行政组织无序问题产生于多样的、复杂互动的法律和社会原因，而不是试图建立或同意一种关于线性因果关系的想像；（2）它是经验的实质规范主义的，即基本上立足于现实经验，在各种相关动因的刺激或制约之下，在理性比较容易认知和检验的范围内，规范性地设计或改良不同特定行政组织的实质合法化方案，而不是诉诸构造规则体系的一揽子工程；（3）它是融合建构、试验、知识累积、反思、再建构等循环往复过程的复合理性主义的，即在中国法律现代化的一贯路径和当下行政国家的现实之中，它不是单纯仰仗渐进理性和自生自发秩序去解决行政组织合法性问题，而是回应一定的社会现实，通过立法或政策的制定提供可试验的合法化方案，并在实施过程中借助制度化和非制度化的机制进行知识积累与反思，进而可能形成合法化方案的再次建构。我愿意将这一进路称为“开放反思的合法化模式”。当然，该模式与前述传统并非绝对对立，本文也无意彻底否定民主代议模式的自有价值。