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鼓励交易原则在仲裁实践中的适用

  目前学理上区分效力性强制性规定与管理性强制性规定仍缺乏有力的论证,标准也不好掌握,但总的来说,管理性强制性规定的立法目的主要在于便于国家的行政管理,一般不涉及公共利益与公序良俗,违反管理性强制性规定的法律行为包括合同行为并不危及或损害公共利益与公序良俗,尽管会给行政管理带来问题,但不能因此否认法律行为包括合同的效力。例如,我国《城市房地产管理法》第五十三条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。”此一规定的法律规范效力为义务性和强制性规范,当事人“应当”向房产管理部门办理登记备案,但若当事人未办理此等登记备案手续,并不影响合同的效力(当然行政管理部门可以给予当事人以行政处罚,但此种行政处罚不应当涉及私法行为的效力)。我在仲裁中处理过这样一个案件:当事人双方签订一份商品房预售合同,后出卖人(被申请人)按约定向买受人(申请人)如期交付了符合约定标准的房屋,并在约定期限内办理了房地产管理部门颁发的房屋产权证书,合同履行完毕,但现在买受人申请仲裁,仲裁请求是确认商品房预售合同无效,理由很简单:签订合同时出卖人没有取得商品房预售许可证明,而且到提起仲裁时都没有取得(被申请人对此予以承认),而我国《城市房地产管理法》第四十四条规定:“商品房预售,应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”故取得预售许可证明为强制性规定,而本案合同违反了此一强制性规定,符合《合同法》第52条第五项的适用情形,应认定无效,相互返还从对方取得的房屋和房款。我认为,《城市房地产管理法》第四十四条第四项的规定尽管属于强制性规定,但属于纯粹管理性的强制性规定,即便于房地产管理部门对商品房预售的管理,其目的在于保护私的利益,即防止开发商因未取得许可证明而最终不能向买受人交付有合法产权的房屋,而本案中尽管出卖人在签订合同时未取得预售许可证明,但已经向买受人交付了房屋和房屋产权证,买受人的权益未受到任何的损害,其合同目的已经实现(房屋买卖合同中买受人的权利一为取得符合约定标准的房屋,一为取得房屋的权利证书,本案中申请人的此二项权利均已实现),再让出卖人补办预售许可证明没有任何意义,否定合同的效力更无任何必要,反而既不利于稳定交易秩序,也不符合诚实信用原则,故驳回申请人的请求。2


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