那么,可以从公法角度来分析“乞讨”的权利性质吗?土生阿耿认为,也不能。因为这又可以上升到整体意义上的法律“权利”含义的问题。法律权利是一种经过法律确认的权利,未经法律确认的权利根本不能界定为法律权利,事实上,作为私法二元结构中的民法没有确立乞讨权,作为公法多元结构的
宪法、行政法等也没有确立乞讨权。所以,这种未经法律确认下来的权利至多是自然权利(关于法律权利和自然权利的关系,请参见拙文《亲吻权——自然权利的法律救济》)。国内法理学界有个别学者认为乞讨是一种“习惯权利”。其实,不管是什么提法,我认为都表明乞讨不是一种法律权利。
再进一步说,乞讨是否有必要在法律上确认为“权利”吗?我认为,“乞讨”或者“乞讨权”也不应该在法律上被确认为一种法律权利,因为一旦被法律确认下来,则会至少发生以下几个问题:(1)既然乞讨是一种权利,乞讨人是权利人,那么相对应的义务是什么?义务人是谁?很难想象,在确立了乞讨权之后,一大批乞讨权利人存在,而社会上不特定的人成为了施舍(帮助)义务人。这其实是赋予公民的一种不特定的法律负担,破坏了法律的正义性、利益性价值。(2)承认乞讨权会更容易导致社会流浪乞讨人员的增加,会制造一大批不劳而获、不能自食其力的社会特殊群体,影响了人的价值的充分发挥,从而进一步殃及到社会生产力的发展。(3)乞讨权以私权性质加以确认还会怠慢了政府的社会保障职能,弱化了政府的政会管理功能,即便设置了乞讨区或者特定的乞讨场所,仍然不会因此而有所改进,恰恰相反,大量增加的乞讨人员反而增加了政府支出,提高了社会系统良性运行的成本。(4)乞讨权受到侵犯时很难进行有效救济,一个拥有乞讨权的人一旦其乞讨权不能有效实现,怎么来进行温饱维持救济和侵权法律救济?侵权人是谁?怎么确定?这些问题似乎理论上无法解决,实践中更不会有更科学的解决措施。(5)乞讨权的承认,很可能导致更多的自然权利需要给予相应的法律地位,而这些自然权利可能相比“乞讨权”来说对社会发展和人权保障更有利,比如迁徙权、虚拟财产权、同居权、恋爱权、罢工权等等。而要把这些甚至更多的自然权利上升为法律权利的话,可能又会导致法律权利体系的破坏。
因此,土生阿耿认为,探讨社会流浪乞讨人员的乞讨现象,其真正旨意不在于“乞讨权”于私法上上有什么民事意义,而在于通过公法上的社会保障和社会救助意义,也就是行政意义。即通过具有行政意义的行政法上的法律救助来最终达到
宪法规定的“国家尊重和保障人权”的立法宗旨。所以,我们在讨论“乞讨”或者所谓的“乞讨权”,不应该也没必要局限于其性质,而必须抛开性质去寻求解决对社会流浪乞讨人员的乞讨行为的管制和保护问题以及由此带来的社会救助法律措施问题,从而建立起一套运行良好的、全方位、多元化的社会流浪乞讨人员的救助制度,以保证社会系统在法律规范环境下得到良性运行。这是属于第三法域的社会法所研究的社会现象,应该交给社会法解决。从这个角度上来讲,学界讨论乞讨权是不是一种权利,是一种什么权利,没有任何法律意义和社会价值。